背景：6月11日《焦点访谈》以题为“公益还是生意？”报道了贵州省扶贫基金会（下称“该基金会”）和贵州恒福房地产开发有限公司（下称“恒福公司”）联合推出了一个名为“置业补贴公益项目”展现的系列问题。据报道，2015年末该基金会和恒福公司合作对符合“无力承担按揭压力”等条件并有意购买恒福公司的商品房的购房者提供住房补贴。其宣称在购房后，该基金会将在未来20年内，逐月把总房款的一半补贴给购房人。在此过程中恒福公司将销售所得房款的20%（约3600余万元）捐赠给该基金会。而该基金会后续把此笔借贷给恒福公司，约定月息为每月1.25%。该基金会将收到每月45万元利息，其中37.5万作为对购房者的补贴，同时该基金会每月也可获得7.5万元的收入。但后续恒福公司因为涉诉等多种问题，资金难以为继，造成了从2018年9月起无法发放房补的情况。

【视频链接】《焦点访谈》20190611公益还是生意？
http://app.cctv.com/special/cbox/detail/index.html?guid=061a9ecd11f64db383baa10a8f2c0b72&mid=(null)&vsid=C10326&from=timeline&isappinstalled=0

1. 贵州省扶贫基金会开展这样模式的“置业补贴公益项目”是否合法？恒福公司应当承担哪些责任？

答案是不合法。

违反了《公益事业捐赠法》中有关捐赠必须自愿无偿的法律原则。《公益事业捐赠法》第四条有规定，“捐赠应当是自愿和无偿的，不得以捐赠为名从事营利活动。”并且，也直接违反了《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》的规定，“企业对外捐赠后，不得要求受赠方在融资、市场准入、行政许可、占有其他资源等方面创造便利条件，从而导致市场不公平竞争。”这里，就等于是在融资方面直接创造了便利条件。

违反了《基金会管理条例》的有关规定。《基金会管理条例》第二十五条规定，“基金会组织募捐、接受捐赠，应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围。”基金会没有按照章程规定的宗旨和业务范围开展活动，本身就构成了对条例的违反，将受到行政处罚。在此项目中，该基金会把捐赠财产以投资的名义借给捐赠人恒福公司，此行为也违反了2012年7月实施的《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》所规定的“基金会不得向个人、企业直接提供与公益活动无关的借款”。2019年1月1日生效的《慈善组织保值增值投资活动暂行管理办法》再次重申了这一规定。

违反了《慈善法》的相关规定。这里或许有人会产生疑问，此借款收益大部分用以对购房者的补贴，因此是否能理解为借款与公益活动有关？公益活动的受益人不应限于与捐赠人存在利害关系的某些特定对象，例如本案例中购买恒福公司商品房的购房者，而应当是社会上符合救助条件的困难人群。这样附加条件也可能属于违法的附加条件。《慈善法》第四十条对此有明确规定：“捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时，不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人。”按照《慈善法》第九十八条的规定，慈善组织接受附加违反法律法规或者违背社会公德条件的捐赠，由民政部门责令限期改正；逾期不改正的，吊销登记证书并予以公告。也就是说，基金会要承担行政法律责任。

而关于恒福公司，其因为与该基金会签订《关于联合开展置业补贴活动的协议》并承诺每月就借款承担利息，因此恒福公司停止支付利息的行为很可能已经构成了违约，应当根据双方合同约定内容及《合同法》相关规定承担违约责任。此外，开发商所承诺住房补贴的行为本身是违法的，可能还需要向购房者承担赔偿的责任。

恒福公司也可能因其在销售商品房的过程中存在违规行为要承担行政法律责任。《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。” 该办法第四十五条对“返本销售”做了解释，本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。对于置业补贴公益项目，究其本质，就很可能涉嫌为一种变相返本销售行为。

“返本销售”真的像开发商描述得那么好吗，“返本销售”究竟有哪些秘密？国家为什么要明令禁止这一销售策略呢？返本销售，就是将现价提高，在若干年后将本金归还购买者。一般而言，销售者靠这些本金的利息获利，是融资的一种方式。由于不确定因素太多，这种销售方式存在的纠纷非常多。实际上，开发企业进行“返本销售”有非法融资的嫌疑，一方面不利于国家对金融活动的监管，同时对于购房者来说，最大的风险就是开发企业的返本承诺往往得不到兑现。若干年后企业或者破产倒闭，或者钱款被卷走，或者企业无力履行返本义务。而购房者得到的往往是质次价高的商品房，或者是遥遥无期的“期房”。

2. 类似的“置业补贴项目”，其主要的问题是什么？类似的项目如何才能合规开展？

第一，项目在接受捐赠以及资助诸多方面中存在不符合公益性原则以及慈善目的的情况。项目的捐赠人有明显的销售房屋、获得利息回报意图，不符合自愿无偿的公益原则。按照《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》的规定，对外捐赠是指企业自愿无偿将其有权处分的合法财产赠送给合法的受赠人用于与生产经营活动没有直接关系的公益事业的行为，但是，贵州的这个项目与企业捐赠人的生产经营活动存在直接关系，就是为了达到从购房者口袋中获得房屋销售收入、从基金会口袋中借得赠款资金的毫无掩饰的直接的营利性目的。此外，项目的受益人并没有根据公开、公正、公平的原则进行选择。在本案中基金会对受益人的选择所设定条件如“无法偿还按揭”、“名下无住房”并不符合我国以《慈善法》及其他相关法律中对公益慈善活动的要求。无法偿还按揭以及名下无房产并不能很好地证明该人为经济困难人员，或者是扶贫济困的对象。受益人条件设置不合理，确定过程不透明，案中的购房者仅凭村委会或者居委会的文件表明其“名下无房产”便获取购房及领取补贴资格，这也难以让社会公众信服。

第二，项目中基金会的投资行为不符合合法、安全、有效的原则。正如上面提到该基金会向房地产开发商提供借款的行为本身已触犯了《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》的规定。同时该基金会在此过程中并未考虑该企业的偿债能力（即归还贷款的能力），基金会能否支付购房者每月补贴完全依赖于恒福公司是否可以每月按时偿还利息。一旦该公司资金链断裂，现金流短缺都有可能导致向购房者承诺的补贴无法按时兑现。更加严重的情况，倘若该房地产公司一旦因经营不善等原因破产，将很可能导致后续十几年的购房补贴无法支付。向个人及企业以投资名义提供借款风险非常高，也正因如此在2019年起实施的《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》将其明确列入基金会及慈善组织禁止从事八项投资活动之一。

因此若慈善组织欲开展此类性的购房补贴的公益活动，应当注意公开透明地向社会公布相关拟救济信息，在确定受益对象时需要秉承实事求是和公平公正的原则，确保拟救助对象符合获取救济的标准。同时对申请人信息慈善组织应当进行严格地核查。

若慈善组织希望通过投资行为所获收益支持此类项目，首先要完善其投资管理体系、由决策机构依照规定的内部流程作出合理决策，在此前提之下，其可以选择委托金融监督管理部门监管的机构进行投资，或者在其能力及可接受风险范围内购买合适的资产管理产品。又或者，基金会可以作为委托人设立专门的慈善信托开展此类公益活动。

3. 因补贴项目被叫停后等原因导致购房者无法获取补贴，购房者应如何维权？

首先，若购房者在其与开发商的房屋买卖合同中明确约定了开发商相关的支付补贴义务，购房者可以通过向法院提起诉讼的方式直接向开发商主张支付补贴，对于未来开发商很可能再次出现不支付补贴的情况，购房者甚至可以要求开发商应一次支付所有补贴。

然而，若购房者与开发商的房屋买卖合同中并未涉及补贴问题，而仅仅与基金会等慈善组织之间有关于房屋补贴的捐赠协议。尽管慈善捐赠具有自愿性，但根据《合同法》和《慈善法》的规定具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的捐赠是可以要求强制履行，符合条件的购房人可以考虑依法向法院申请支付令或提起诉讼。在此类项目中，绝大多数情况下，资金掌握在开发商手里，因此建议视证据情况，将开发商作为该案的共同被告一并起诉、或者列为无独立请求权的第三人参与起诉。

4. 购房者遇到类似的“公益项目”，应当如何判断这类项目的合规性？

购房者应明确购买商品房的行为应当与接收救助的行为之间是相互独立的，即其接受慈善捐赠的资格不应以购买特定房地产商的商品房为前提。因此一旦房地产开发商或者基金会等社会组织提出获取补贴必须购买某一房地产商或者购买某一地段的房屋为前提，此时购房者应当提高警觉。同时，如果获取救助资格的条件过于宽松，购房者也应当注意。正如上文提到的基金会等慈善组织有义务和责任对受益人身份和获得救助条件进行核查，否则其很可能因捐赠财产使用不当受到相关部门的处罚或吊销登记证书。

相关法律法规

《公益事业捐赠法》
《公益事业捐赠法》第四条。“捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派，不得以捐赠为名从事营利活动。”
《公益事业捐赠法》第十七条第二款，公益性社会团体应当严格遵守国家的有关规定，按照合法、安全、有效的原则，积极实现捐赠财产的保值增值。

《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》
一、基金会接受和使用公益捐赠（十一）基金会选定公益项目执行方、受益人，应当遵循公开、公正、公平和诚实信用的原则，保护社会公共利益和与项目有关的当事人的合法权益。
二、基金会的交易、合作及保值增值（五）基金会不得向个人、企业直接提供与公益活动无关的借款。

《慈善法》
《慈善法》第四十条第一句：“捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时，不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人。”
第四十一条
捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产，有下列情形之一的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付；捐赠人拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼： （一）捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的； （二）捐赠财产用于本法第三条第一项至第三项规定的慈善活动，并签订书面捐赠协议的。捐赠人公开承诺捐赠或者签订书面捐赠协议后经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后，可以不再履行捐赠义务。
第五十四条
慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的，应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。慈善组织的重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意。政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。前款规定事项的具体办法，由国务院民政部门制定。
第九十八条
慈善组织有下列情形之一的，由民政部门责令限期改正；逾期不改正的，吊销登记证书并予以公告：（一）未按照慈善宗旨开展活动的；（二）私分、挪用、截留或者侵占慈善财产的；（三）接受附加违反法律法规或者违背社会公德条件的捐赠，或者对受益人附加违反法律法规或者违背社会公德的条件的。
第一百零二条
慈善组织不依法向捐赠人开具捐赠票据、不依法向志愿者出具志愿服务记录证明或者不及时主动向捐赠人反馈有关情况的，由民政部门予以警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令限期停止活动。

《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》
第四条 本办法所称投资活动，主要包括下列情形：
（一）直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品；
（二）通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资；
（三）将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。
第七条 慈善组织不得进行下列投资活动：（四）以投资名义向个人、企业提供借款；

《合同法》
第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百八十八条
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

2019年1月1日正式生效的《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》中，该办法通过“正负面清单”的模式清楚界定了慈善组织究竟能进行何种投资活动，不能从事那种投资行为。这一行政规章的出台使得慈善组织能充分高效运用慈善财产，并让其保值增值从而更好地用于公益慈善事业。但在部分慈善组织在购买资产管理产品或对外进行股权投资时，有的地方行政部门要求其在与金融管理机构订立相关购买合同时必须加入“保底条款”或要求股权投资必须有分红，不得亏本，即金融机构或慈善组织进行股权直接投资的企业必须向慈善组织承诺保本或保收益。

然而这样的要求是否符合相关法律法规的要求？究竟慈善组织在购买金融产品或及进行股权直接投资订立相关协议时，能否约定“只赢不亏”呢？本文将针对这方面的问题进行讨论研究。

1. 金融机构对于资产管理产品不得承诺保本保收益

根据《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第四条的规定，慈善组织能够直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品。

那么我们首先以商业银行理财产品为例，在2011年的《商业银行理财产品销售管理办法》中规定，金融机构能在保证收益型理财产品类型合同中明确承诺收益。但此办法已被废止，取而代之的是2018年9月26日实施的《商业银行理财业务监督管理办法》（下称“新办法”）。后者即新的管理办法中规定过往发行的保证收益型理财产品改为按照结构性存款或者其他存款进行规范管理，即不再是投资活动中的资产管理产品，而变为通常意义的存款。不仅如此，在“新办法”中明确规定了商业银行在销售理财产品中不得宣传或承诺保本保收益，而应向投资者充分披露信息和揭示风险。

我们再看证券市场，根据《证券法》第144条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。同时在中国证券监管委员会颁布的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》也规定机构不得以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。由此证明在证券市场领域中，国家政府通过制定法律法规从上位法到下位法均禁止相关证券公司承诺“只赢不亏”。同样对于证券投资中的基金产品也有相同规定。《证券投资基金法》第二十条中规定基金管理人不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。

其他的资产管理产品也有禁止保本保收益承诺的相关规定，如信托和期货。《信托公司管理办法》第 34 条规定信托公司不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。同时在第59条中也规定了违反该法的罚则。而就期货而言，国务院颁布的《期货交易管理条例》规定期货公司不得向客户作获利保证。

2. 约定保底条款很可能构成“名为投资、实为借贷”

对于股权投资而言，根据《公司法》规定，有限责任公司或股份有限公司的股东以其认缴出资额或认购的股权为限对公司承担责任。因此，在慈善组织股权投资一个公司，慈善组织作为股东，应当以其出资额或股权为限承担责任，与其他股东一样，共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。慈善组织向被投资的公司要求，其投入的股本只赚不亏，与法无据。

更进一步说，如果被投资的公司对慈善组织股东给出了一个只赚不赔、甚至有固定收益的保底条款，从法律上说，就很有可能构成了“名为投资、实为借贷”。按照《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第七条规定，反而是违规的，因为法律不允许慈善组织“以投资名义向个人、企业提供借款”。

投资关系与借贷关系的区别主要体现在以下方面：第一，财产投入主体的地位上，投资关系中出资主体可以直接或间接参与企业的管理经营，享有决策权、享受利润分配，承担足额出资义务；借贷关系中出借人仅是借款人的债权人，只享有请求借款人如期还本付息的权利。第二，财产投入的风险承担上，投资关系中出资主体需要承担企业经营管理中产生的商业风险，一旦出现亏损，将按照一定的方式和比例分担损失；借贷关系中借款人经营管理风险与出借人无关，出借人只需承担借款人未按时还本付息的法律风险。第三，财产投入的后果上，投资关系中资金一旦投入不能随意撤销，资金收回需要经过法定的程序（如企业清算解散程序等）；借贷关系中约定还款期限届满后，出借人可以随时要求借款人偿还债务。第四，财产投入后的收益上，投资关系中收益的多寡由企业的利润决定，出资主体按照约定的比例或投资比例获得分配；借贷关系中出借人只能按照约定的利率取得固定的利息收益。

综上，若再慈善组织在购买金融产品订立相关协议或进行股权直接投资时，要求金融机构承诺资产管理产品保本或保收益或要求被投资的公司为慈善组织保证股权投资一定盈利，是与相关法律法规及相关政府部门规章的要求相悖的。若金融机构在相关协议中加入这样的保底承诺，更可能是触犯法律法规，一经发现轻者可能面临罚款，重则可能吊销相关资质和牌照。

固然，投资者向金融机构购买资产管理产品或进行股权直接投资归根到底应该是一种民事法律关系与合同关系，合同的订立应该遵循当事人自治的原则。但是在金融市场的这一特定场景中，若放任保本投资产品、保底条款的存在，因投资者的驱利心理，这很可能导致投资者的盲目、非理性投资，使得资本市场的失去了其原本应由的市场配置功能，极大可能导致市场的崩塌，投资者终将承受由此带来严重损失。同时，有限责任公司的股东若不需要承担投资风险亦是对公司的债权人合法权益的侵害，违反了公司法。因此，相关政府部门才会制定上述法律法规对保本投资和在股权直接投资合同中约定保本条款行为加以规制。

同时我们也理解，个别慈善机构的业务主管单位和登记机关之所以提出这样“保本保收益”的要求，是为了约束慈善机构对慈善财产的管理，避免捐赠人的善款最终因为慈善组织的不合理投资行为而流失。但我们认为业务主管单位和登记机关的监管行为应当在法律的框架下以及法律授权的范围中进行，监管的重点包括：第一，慈善组织在投资资产管理产品时，是否审慎选择，购买与本组织风险识别能力和风险承担能力相匹配的产品；第二，慈善组织直接进行股权投资时，被投资方的经营范围是否与慈善组织的宗旨和业务范围相关；第三，慈善组织开展委托投资时，是不是选择了中国境内有资质从事投资管理业务，且管理审慎、信誉较高的机构。

具体细节上更要注意下面六个“有没有”：

第一， 慈善组织的财务和资产管理制度以及重大投资方案有没有经过了决策机构组成人员（比如基金会全体理事）三分之二以上同意。

第二，慈善组织的重要关联方与慈善组织投资行为存在利益关联时，有没有利用关联关系损害慈善组织利益。

第三，慈善组织有没有及时回收到期的本金和收益，依法依规及时进行会计核算。

第四，慈善组织有没有为投资活动建立专项档案，完整保存投资的决策、执行、管理等资料。

第五，慈善组织有没有根据投资活动的风险水平以及所能承受的损失程度，合理建立止损机制。

第六，在股权直接投资的情况下，慈善组织的负责人和工作人员有没有在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。

第七，慈善组织的财务和资产管理制度、重大投资情况有没有依法依规向社会公开，接受社会监督。

所以，行政监管机关一味地强调慈善组织必须进行保本投资，是监管理念与手段上简单化，是对“合法、安全、有效”原则的错误理解。实际上，适当的监管模式是，既要防止慈善组织开展法律规定所禁止的保值增值或投资活动，绝不简单执法，熄灭了慈善组织合理使用慈善财产、让其保值增值的热情；更要引导慈善组织按照国家法律规定的内容与程序合法投资、安全投资与有效投资，防止慈善财产流失与浪费。

相关法律条文：

1、《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第四条 本办法所称投资活动，主要包括下列情形：（一）直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品。

2、《商业银行理财业务监督管理办法》 第二十六条 商业银行销售理财产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者充分披露信息和揭示风险，不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。

3、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第四条 证券期货经营机构不得在表内从事私募资产管理业务，不得以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。

4、《证券投资基金法》第二十条 基金管理人不得有下列行为：……(四)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。

5、《信托公司管理办法》第三十四条 信托公司开展信托业务，不得有下列行为：……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。

6、《信托公司管理办法》第五十九条 未经中国银行业监督管理委员会批准，信托公司擅自设立分支机构或开展本办法第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十三条和第三十四条禁止的业务的，由中国银行业监督管理委员会责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，责令停业整顿或者吊销其金融许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

7、《期货交易管理条例》第二十四条 期货公司接受客户委托为其进行期货交易，应当事先向客户出示风险说明书，经客户签字确认后，与客户签订书面合同。期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容，擅自进行期货交易。期货公司不得向客户作获利保证；不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。