月度归档:7月 2019

复恩原创 善因营销需要在法律框架内的策划与实施

【第一部分:案件回顾】

据媒体报道,在2017年12月8日至2018年7月31日,达利集团可比克“活动装”薯片开展了一次“善因营销”活动,“快乐助非遗,红包抢不停”10个字的助力非遗行动的口号即标注在罐体上,该活动内容介绍:

活动期间,凡购买可比克活动装薯片,开盖扫描封口内二维码,即有机会获得微信红包1个或电子奖券,并可参与助力非遗公益活动及集卡活动,获取其他礼品。消费者扫码获得现金红包后,可选择提现或助达利食品集团进行捐赠,还可点亮文化遗产项目来参与宣传、传播活动。消费者选择助达利食品集团进行捐助的金额,将由达利食品集团全部捐赠给中国文化保护基金会,用于面向青少年开展非遗教育相关活动。该活动时间是“即日起至2018年7月31日”。

另外一款来自可比克黄色罐装的薯片包装壳上的文字则宣称:达利食品集团将联合中国非物质文化遗产公益基金发起“快乐助非遗,红包抢不停”公益行动,该活动时间是“即日起至2018年5月31日”。

涟水县市场监督管理局经过前期8个多月辗转多地深入调查,发现“中国文化保护基金会”根本不存在,而另一个“中国非物质文化遗产公益基金”早在2011年下半年就撤销了。

涟水县市场监督管理局还发现,达利集团广告宣传的中奖红包和红包中奖率同样涉嫌虚假广告宣传。在活动装薯片的罐身上,关于奖项设置非常明确地写着:本次中奖红包总数量为1.45亿个,红包中奖率为36%。按36%的中奖率和红包总数1.45亿个计算,活动期间产品市场投放的总量应该超过4亿个可比克薯片罐体。但是,据涟水县市场监督管理局调查统计,达利食品集团投放在市场的活动产品总数仅9000多万个(罐)。对此,涟水县市场监督管理局认为:实际的红包数量远低于允诺的红包数量,而且广告宣传的2个公益组织目前均不存在,这属于虚假广告,严重违反了《中华人民共和国广告法》相关规定。

6月17日,涟水县市场监管局下达行政处罚决定书,决定对达利食品集团处以3673.04万元罚款。

对此,达利集团在7月1日的声明(出自其官方微博)中指出:受赠方是中国文物保护基金会,是印刷供应商印错了一个字;涟水县市场监管局针对一场真实的公益活动,从重适用广告法对公司处以巨额处罚,不符合错罚相当的法律原则,因此达利集团将寻求法律途径捍卫自身权利。

【第二部分:法律评论】

作为一直关注公益慈善领域法律发展的研究者与律师,笔者的看法如下:

善因营销是法律允许的,但需做到依法实施,比如要事先签署书面捐赠协议、必须履行承诺、必须信息公开。

2016年3月份通过的《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)对于商业领域内的善因营销(Cause-related Marketing,或称作公益营销)的蓬勃发展已经关注到了。慈善法第三十七条对此作了规定:“自然人、法人和其他组织开展演出、比赛、销售、拍卖等经营性活动,承诺将全部或者部分所得用于慈善目的的,应当在举办活动前与慈善组织或者其他接受捐赠的人签订捐赠协议,活动结束后按照捐赠协议履行捐赠义务,并将捐赠情况向社会公开。”

2009年8月发生的“农夫山泉一分钱捐赠事件”可能是“善因营销”法律制度出现的背景之一。8月11日,《公益时报》刊发一篇名为《农夫山泉“一分钱”捐赠受质疑》的报道称“农夫山泉,喝一瓶水捐一分钱”的活动并未完成广告中承诺的捐赠,只是在2006年的“饮水思源”项目中向宋庆龄基金会捐赠了500万元,其余均未可查。

该文章说,据知情人透露,农夫山泉股份有限公司工作人员曾透露,2008年,农夫山泉饮用水的市场销售量大致是15亿瓶到20亿瓶左右的规模,“2005年以来也基本保持了这样的销量”。业内一位人士表示,“如果按照实际计算,农夫山泉应该每年至少拿出1500万元注入助学基金,而不是500万元。”

当时,就有慈善从业人员指出,如果要想保持项目的公信力,必须进行信息公开,如果消费者参与了,却无法知道自己的捐的钱有没有用在公益事业上,这样的“善因营销”必然最终会遭到消费者的质疑。

回到慈善法的规定上,我们可以看出善因营销操作法律合规的要素包括:
1. 需要该经营者事先作出承诺,承诺将全部或部分所得用于慈善目的。法律并未要求善因营销必须遵守“非营利性”,也就是说,其他法律法规中对于义演要求的其演出收入,除了必要的成本之外,必须全部交付受捐单位的要求,没有成为普遍适用的规定。

2. 捐赠人需要在举行该等经营性活动之前,签署捐赠协议。签署捐赠协议的对象,也没有限于慈善组织,也包括其他接受捐赠的人,也就是可以直接与受益人签约。

3. 经营者需要在经营性活动结束后履行捐赠义务,对此不适用任意撤销权。据此,如果经营者拒不履行该捐赠协议,慈善组织或接受捐赠人的可以通过法院强制其履行合同义务。也就是说,经营者不能像一般的赠与合同那样,在交付捐赠财产转移之前随意撤销合同。

4. 捐赠情况应在活动结束后向社会主动公开。这里,公开的主体应该是经营者,不是慈善组织。这个规定,是为了避免出现欺骗消费者、诺而不捐的情况。虽然,目前没有看到结束后多久需要向社会公开的规定。参考《慈善组织信息公开办法》中对具有公开募捐资格的慈善组织的规定,建议经营者应当在项目结束后三个月内公开。

在进行善因营销时,不仅要遵守慈善法,还要遵守广告法。

这次,江苏省涟水县市场监管局的执法依据不是慈善法,而是广告法的规定。所以,《中华人民共和国广告法》对广告主(广告主是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。)是有直接的处罚的,不是仅仅处罚广告经营者与广告发布者。

依据《中华人民共和国广告法》第四条规定:广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第二十八条规定:广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告,其中第(二)项规定:商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的。

如果违反了上述规定,《中华人民共和国广告法》第五十五条行政处罚方面的部分规定如下:

违反本法规定,发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

进行善因营销时,要注意对营销项目进行有效的法律合规风险管理,否则不仅可能受到行政处罚,还可能会面临消费者诉讼及公益诉讼。

基于广告发布与善因营销的同时,就等于和消费者之间建立了一个消费者合同关系。所以,法律风险不仅仅来自于市场监管部门的行政处罚,还有民事诉讼方面的法律风险。对此,《中华人民共和国广告法》第五十六条规定,违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。也就是说,消费者可以起诉经营者,要求经营者承担赔偿责任或要求经营者直接履行相关的捐赠义务。这是私益的民事诉讼。还可能会有消费者公益诉讼。

按照《民事诉讼法》第五十五条的规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。据此,一旦发生了损害众多消费者合法权益的违法行为,人民检察院或者消费者协会可以向法院提起公益诉讼。换句话说,此类项目,其实法律风险还是蛮大的,需要事先做好各种计划(预案)。

最后总结一下,从达利集团此次善因营销的事件,我们可以得到如下的启示:

1. 为了实现公益与商业的双赢,把善因营销的好事做好,防范出现危机公关事件,要做好法律合规的工作;

2.在法律合规的环节上,除了要做好项目方案的合法合规性审核之外,还要对项目执行是否合法合规进行跟踪;

3. 对于企业而言,要有一个长期、可持续而稳定的公益战略,理性、真实且负责任履行相关社会责任承诺,这样,就能很大程度上避免不专业的营销事件的出现。