月度归档:4月 2018

UNDP-复恩合作项目中国《慈善法》手册在京举办专家研讨会

由联合国开发计划署驻华代表处携手上海复恩社会组织法律研究与服务中心合作发起的“中国《慈善法》手册”项目,历时近一年,于 2018 年 4 月 19 日在联合国驻华代表处举办了项目中文版初稿专家研讨会。

本次研讨会由联合国开发计划署驻华代表处主办并由王瑞顾问主持会议。

研讨会首先由上海复恩社会组织法律研究与服务中心理事长陆璇向各位专家介绍中国《慈善法》手册的写作背景、整体框架及项目意义,随后数十位专家分别就该项目的整体架构、项目目标人群以及项目重点内容部分提出专业意见和观点。最后在圆桌讨论环节,各位专家就《慈善法》的立法背景、实施情况等做出交流和讨论。

此次专家研讨会邀请到福特基金会中国首席代表高倩倩女士、北京大学法学院金锦萍副教授、清华大学公共管理学院贾西津教授、亚洲基金会中国首席代表计洪波女士、英国驻华大使馆高级政策官员Harry Pellegrini先生、南都基金会理事长徐永光先生、中国社科院社会政策研究中心副主任杨团女士、南开大学朱健刚教授、北京自然之友总干事张伯驹先生作为专家为本项目提供专业建议和意见。盖茨基金会郝睿禧女士、福特基金会李萍女士、灵析CEO易昕女士、中国社科院社会政策研究中心徐会坛女士列席参加会议。

陆璇:社会组织如何完善内部治理,防范法律风险

截至2018年4月,中国社会组织的数量已经超过80万个。

但国内对社会组织内部治理的研究仍处于起步阶段,优质高效的内部治理仍是国内社会组织急需的战略性支持

《社会组织内部治理法律与实务研究》是上海复恩社会组织法律研究与服务中心继《社会组织法律实务指南》《社会组织劳动法律实务指南》后又一部力作。

本书旨在从法律与实务两个不同的角度探寻社会组织最佳内部治理的构建路径,我们希望借以此书提升社会组织内部治理的规范性及合法性、提高决策和监督的效率性、防范“内部人控制”等风险。

4月18日,上海复恩社会组织法律研究与服务中心理事长陆璇律师在鸿芷咖啡馆和大家一起探讨:

  • 完善社会组织内部治理框架的路径;
  • 如何优化社会组织内部运行环境,以提升社会组织的合规水平与公信力之目的。

欢迎报名参加,一起交流。


讲者介绍:

陆 璇 (上海复恩社会组织法律研究与服务中心创始人、理事长)

 

中国慈善联合会会员。2003年加入上海热爱家园,致力于志愿服务及公益事业,并从2005年起担任热爱家园理事。2016年被选为“银杏伙伴”。2018年发起设立上海复观律师事务所(筹),中国第一家非营利组织法律方向的专业律师事务所。

 

目前兼任上海市法学会慈善法治研究会副秘书长,北京复恩社会组织发展促进中心理事长,上海星辰社会组织支持中心理事长。并担任全球联合之路、全球赠与基金会、国际奥比斯、慈济慈善事业基金会、自然之友、恩派、中国社会企业与社会投资论坛、中国公益筹款人联盟项目等境内外知名的非营利组织及非营利项目的法律顾问。

活动时间:

4月18日(周三)19:00-21:00

 

活动地点:

鸿芷咖啡馆

(北京东城区朝阳门银河SOHO A座3层10320)

 

茶水费:

30元/人,现场支付

社会企业新规定落地成都——《成都市人民政府办公厅关于培育社会企业促进社区发展治理的意见》解读

为深入推进城乡社区发展治理工作,发挥社会企业在创新社会管理、参与社会治理和改善社会服务等方面的积极作用,2018年 4月9日,成都市人民政府印发了《关于培育社会企业促进社区发展治理的意见》(成办函[2018]61号,以下简称《意见》),对成都市鼓励培育社会企业发展提出了明确要求。

《意见》主要分为“总体要求、重点任务、工作保障”三个部分共24条,不仅包含促进社会企业发展的三大原则和总体目标,还包括支持社会企业发展的17条具体政策措施。

要点1:坚持三大发展原则

《意见》指出,培育社会企业要坚持以社会目标为导向、政府引导与社会参与相结合、创新发展理念和发展能力三大总体原则。《意见》对“社会企业”做了明确的概念界定,指出“本意见所称的社会企业,是指经企业登记机关登记注册,以协助解决社会问题、改善社会治理、服务于弱势和特殊群体或社区利益为宗旨和首要目标,以创新商业模式、市场化运作为主要手段,所得盈利按照其社会目标再投入自身业务、所在社区或公益事业,且社会目标持续稳定的特定企业类型。”该定义强调坚持社会企业的社会和经济两大属性,明确可以市场化运作的方式实现企业的社会目标。

《意见》同时还提出要坚持理念创新、发展创新和管理创新。在行业发展上,政府要坚持理念创新,运用创新机制和方法引导建设良好的社会企业发展生态系统;在发展模式上,企业自身要坚持发展创新,运用新模式、新内容,培养核心竞争力和持续发展能力;在管理监督上,监管部门要坚持管理创新,发展“轻触式监管模式”,构建以信用为中心的监督机制。

要点2:社会企业的准入机制

《意见》围绕准入主体、登记及评审认定、优先扶持产业和项目孵化4个方面做了政策安排。一、在准入主体方面,《意见》没有明确限制,社会团体、公益基金会、社区组织(如居委会、村委会)以及企业和个人等均可以投资创办社会企业。二、企业登记评审方面,《意见》提出放宽社会企业的名称及住所登记标准,出台具体的登记措施;同时建立社会企业评审认定制度,制定认定标准,引入第三方参与,将评审与社会企业的成长、退出及享受政策优惠相挂勾。三、《意见》重点支持聚焦社区服务和农业产业的社会企业,提出优先发展居民生活服务、社区公共服务、基本民生服务及促进农业产业发展的社会企业。四、在项目孵化上,《意见》鼓励利用社区闲置资源、借助各类孵化平台、采用公益创投基金及影响力投资等多种方式促进社会企业发展。

要点3:营造良好的营商环境

《意见》从金融、财税、政府采购、搭建服务平台、加强科研院所合作等多方面、多举措为社会企业发展营造良好的发展环境。《意见》鼓励银行业为社会企业提供贷款金融服务,鼓励股权投资基金投资社会企业项目,拓展成都新经济发展基金的扶持范围;加大财政、税收支持力度,对科技型、农业创新型和现代服务业给予项目和资金支持;搭建统一的社会企业综合服务平台,组织交流、服务社会企业发展;鼓励高校、科研院所同社会企业开展专业人才和服务技能的培训交流工作等。

要点4:构建以信用为核心的监管体系

《意见》提出通过建立企业信用信息公示制度、构建有序退出机制、强化行政监管和社会监督相结合等方式构建较为完善的社会企业监督管理体系。一、信用体系方面,建立社会企业信用公示平台和信息公开披露制度,要求社会企业主动公开服务项目信息、业绩信息、利润分配报告、年度社会责任报告及影响力评估报告等。二、退出机制方面,以社会企业评审认定为依托,结合复审及信用积分制度,对不符合认定标准的社会企业积极引导有序退出行业。三、行政监管与社会监督方面,《意见》提出坚持“谁审批、谁监管,谁主管,谁监管”的监管原则,同时引入行业自律监督、中介监督和媒体监督等社会监督方式。

我们在肯定成都市政府对社会企业发展给予积极关注和大力支持的同时,也需要看到《意见》仍有一些不足之处。一、《意见》强调政府在引导社会企业发展中的作用,将社会企业培育发展纳入社区市级示范创建考核内容,出发点是不错的,但难免会导致少数政府部门为完成考核业绩而盲目发展社会企业,使社会企业失去其应有的活力;二、《意见》的落地缺少详细的配套制度安排,如对于《意见》实施前已经存在的符合社会企业性质特征的企业如何与现有制度安排相衔接,社会企业的组织形式、登记操作指引、评审认定标准的确定,社会企业退出规则、退出方式和退出后果等都有待进一步研究细化;三、《意见》同时提出,支持社会力量依照《公司法》投资创办社会企业,而我国《公司法》对法人组织形式只规定有有限责任公司、股份有限公司两种,是否意味着投资创办的社会企业组织形式只限于《公司法》的规定(个人独资企业、合伙企业、基金会等不在此列),诸如此类的问题都有待管理部门进一步明确。

综上,成都市政府能够多方面、多部门、多举措培育和发展社会企业,为其在成都的落地创造良好的政策环境,这一方面与成都本身的经济社会发展水平和社会需求有较大的关系,另一方面也体现了成都政府部门开放、进取、勇于创新的改革精神。我们期待这项社会企业的新规定能够切实推动成都当地的社会企业发展,促进社会治理能力的创新与提升,从而能为全国的社会企业政策落地提供更多宝贵的经验。

(作者系华东政法大学法学研究生,上海复恩社会组织法律研究与服务中心社会企业与社会影响力投资研究课题组成员)

派生诉讼制度何时会降临社会组织?

目前,笔者在研究社会组织理事会内部治理相关的几个案例的时候,对于中国社会组织法下派生诉讼(或称代位诉讼)制度的缺失,深感忧虑。根据目前的公开信息,国务院正在推进统一的《社会组织登记管理条例》立法工作。虽然这只是一部行政法规,不见得能就民事基本制度、诉讼和仲裁制度作出规定,但笔者依然建议,中国社会组织法应考虑明确理事和高级管理人员对社会组织的忠实和勤勉义务并建立派生诉讼制度,以避免社会组织内部治理相关的民事诉讼解决方式的缺位。

目前的情况是,即便社会组织的法定代表人“无法无天”,理事会也好,监事也好,会员也好,捐赠人也好,主管机关也好,都无法提起民事损害赔偿诉讼,追究其对社会组织的赔偿责任,也就无法形成有效的社会监督机制,只能让业务主管单位以及登记管理机关(即民政部门)出面查处和解决。民政部门的执法,是一种行政行为,无法代替民事法律关系之上的诉权;就好比劳动监察不能取代劳动仲裁一样。

《中华人民共和国公司法》规定了股东代表诉讼制度,或者叫派生诉讼、代位诉讼制度。也就是,股东享有提起代表诉讼的权利,在董事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务,给公司利益造成损害,而公司又不追究其责任时,股东可以代表公司提起诉讼,维护公司的合法权益。按照《公司法》的规定,股东提起代表诉讼应当符合以下法定要求:

1

提起代表诉讼的股东资格。有限责任公司的股东以及股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权提起股东代表诉讼:

 

2

提起代表诉讼的前置条件。董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

3

诉讼事由。股东代表诉讼主要是针对董事、监事、高级管理人员违反对公司的忠实和勤勉义务,给公司造成损害的行为提起的诉讼。对于公司董事、监事、高级管理人员以外的其他人侵犯公司合法权益,给公司造成损害的,股东也可以代表公司向人民法院提起诉讼。

由于现行的社会组织有关的三个行政法规(《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》以及《基金会管理条例》)本质上都是社会行政法,用一种行政机关与行政相对人之间的上下级之间行政法律关系来规制社会组织,缺乏一种民事法律关系的立法思路。

笔者建议,应建立一种平等的民事权利义务法律关系来完善社会组织的内部治理,促进社会组织自我完善与净化。按照这一思路,不仅要规定社会组织的理事、监事与高级管理人员负有忠实和勤勉义务,违反法定义务及章程的规定而给公司造成损害的,应当承担赔偿责任;还要赋予捐赠人等利害关系人、主管机关派生诉讼的主体地位。在实践中,由于形成了“内部人控制”,社会组织的理事、高级管理人员损害社会组织合法权益的情况时有发生,迫切需要强化对社会组织和捐赠人利益的保护机制。社会组织作为被侵权人有权提起诉讼追究理事、高级管理人员的责任,但是作为侵权人的理事、高级管理人员同时又是有权代表公司起诉的人,往往怠于行使损害赔偿请求的诉权。所以,赋予捐赠人、会员等利害关系人、主管机关派生诉讼的主体地位,具有重要的实际意义。

按照2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第九十四条第二款的规定,“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定,但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”

基金会、社会服务机构都属于捐助法人。也就是说,对于此类社会组织,如果其理事会、高级管理人员或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐赠人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。

虽然《中华人民共和国慈善法》并未规定慈善组织的利害关系人或主管机关有类似的诉权,但未来社会组织立法时可以考虑参照《民法总则》上述规定赋予捐赠人、会员等利害关系人或者主管机关派生诉讼主体地位,在社会组织理事、监事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务,给社会组织利益造成损害,而社会组织(包括其理事会或监事)又不追究其责任时,捐赠人、会员等利害关系人或者主管机关可以代表社会组织提起诉讼,维护社会组织的合法权益。

《公司法》第一百四十九条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”

(陆璇 上海复恩社会组织法律研究与服务中心创办人、理事长,上海市慈善法治研究会副秘书长)