月度归档:5 月 2019

公开慈善课程|民非转型做社会企业,法律问题你考虑清楚了吗?

课程主题
民非转型做社会企业,

法律问题考虑清楚了吗?

具体内容
1. 什么是民办非企业单位?什么是社会企业?两者什么不一样?
2. 民非转型社会企业,怎么做才是合法的?
3. 社会企业如何出资?如何占股?如何 分红 ?
4. 民非可以作为股东投资设立社会企业吗?
5. 民非和社企之间可以进行 关联交易 吗?

参加对象:民间非营利组织相关从业人员、社会企业从业人员

时间 6月2日 下午15:00-17:00

地点 深圳市福田区民田路cocopark西侧三楼福田白领e家(minikor咪眯可楼上)

报名方式

扫描下方二维码,立即报名!

* 公开慈善课程(Open Philanthropy Courses,简称OPC)简介

为社会组织开发社会组织综合性慈善法律课程,通过举办线上线下的研讨会、论坛、workshop、年度论坛等为社会组织赋能。

背景介绍

社会企业因运用商业模式解决社会问题,资金主要来源市场,相较于民非,其商业模式灵活,受到的限制也相对较少,在过去短短数年,社会企业在中国取得了飞速发展。

目前北京、深圳、成都等地都相继推出了针对社会组织及社会影响力投资的支持政策,宏观政策环境向好,实践中也有越来越多的民非在考虑转型做社会企业。但在转型过程中,如何应对和降低潜在的法律风险,成为许多民非负责人关注的焦点。

基于这样的背景考虑,上海复恩社会组织法律研究与服务中心(以下简称“复恩”)与深圳市恩派非营利组织发展中心(以下简称“深圳恩派”)合作,将于6月2日举办一场社会组织公开课,与各位公益伙伴探讨民非转型做社会企业时会遇到的法律问题。

专家介绍

陆璇

上海复恩社会组织法律研究与服务中心 创始人、理事长

复旦大学法学学士,华东政法大学法学硕士。上海复观律师事务所主任。兼任南京工业大学浦江学院公益慈善管理学院客座教授。上海市法学会慈善法治研究会理事、副秘书长。中国慈善联合会会员。2016年被选为“银杏伙伴”,曾获“上海市优秀志愿服务组织者”荣誉称号。

主编《中国慈善法手册》《基金会实务一本通》《基金会资助项目合规工作手册》《中国社会组织法律实务指南》《社会组织劳动法实务与风险防范》《社会组织内部治理法律与实务研究》等。并担任全球联合之路、全球赠与基金会、国际奥比斯、慈济慈善事业基金会、自然之友、恩派、中国社会企业与影响力投资论坛、中国公益筹款人联盟项目等国内外知名的非营利组织及非营利项目的法律顾问。

夏璇

深圳市社创星社会企业发展促进中心 创始人、中国慈展会社企认证办公室 执行负责人、成都市社会企业评审认定 执行负责人、北京市社会企业评审认定  执行负责人

  • 资深公益人,社会企业家。
  • 香港中文大学特聘公益讲师。
  • 北京大学、上海财经大学、中国人民大学社会企业学术研究项目合作人。
  • 中国慈展会公益资源对接平台连续四年统筹执行。
  • 深圳市龙岗区社会创新中心专家委员会成员。
  • 顺德区社会企业认证专家。
  • 中国社会企业认证专业导师。
  • 中国社会企业孵化生态服务体系构建者。
  • 主张用创新公益代替捐赠可持续解决社会问题,深度研究社会企业发展模型。
  • 跨界公益人,中国慈展会社会企业认证执行负责人,公益资源对接从业者,强调独立思考与跨界思维。

硬核会 | “首届支持性社会组织发展研讨会”邀你参加!

什么是支持性社会组织?

支持性社会组织是社会组织建设和发展的中坚力量,承载着落实政策、打造良性社会组织发展生态的重要职责。随着社会组织数量不断增多,功能日益多样化,社会组织发展瓶颈与阻碍日益浮现。在此背景下,支持性社会组织应运而生,为社会组织发展提供多样化的资源与支持,提升组织的质量,使得社会组织更好地承担起政府转移出来的职能,真正成为社会建设的重要力量。京津冀支持性社会组织发展研讨会

 

为促进京津冀支持性社会组织的交流与合作,助力支持性社会组织稳健发展,推动公益行业生态建设,中共北京市委社会工作委员会、北京市民政局指导,2019年5月16日举办“首届支持性社会组织发展研讨会”,并由北京市社会组织孵化中心、北京市恩派非营利组织发展中心共同主办,研讨会将通过政府领导专家演讲圆桌论坛案例分享等展开精彩讨论助力支持性社会组织稳健发展。研讨会主要议程

拥有17年的律师与法律实务工作经验,曾在国际知名的孖士打律所行(Mayer Brown)工作12年。2012年,创办复恩法律,是中国第一家社会组织法律服务中心,对社会组织法(社会团体,基金会以及社会服务机构)、境外非政府组织法、慈善法、公益事业捐赠法等有专业学术研究与服务经验,完成多项民政部、上海市民政局课题,主编有《中国非营利组织法律实务丛书》与《中国公益法研究丛书》等。

留一方悬念,研讨会再相见!北京市社会组织孵化中心

北京市社会组织孵化中心在北京市委社会工委市民政局的支持下,委托北京市恩派非营利组织发展中心运营管理,为社会组织提供组织孵化、能力建设、管理咨询、资源对接等支持服务的工作平台。自2010年成立以来,累计孵化500余家社会组织,技术支持服务社会组织10000余家。2019年,市孵化中心创新孵化培育服务,针对处于种子期、孵化期和加速期的不同阶段社会组织,推出全周期分阶段支持服务。恩派公益组织发展中心

恩派成立于2006年,是中国领先的支持性社会组织,首创“公益孵化器”模式成为社会建设领域的重要制度创新,恩派大家庭中多家机构被评为5A级社会组织和“全国先进社会组织”。恩派致力于构建社会建设支持体系,业务已遍及全国近50个城市,业务涵盖社会创新创业培育、社区营造、公益资金管理、公益组织服务及人才培养、社会企业投资、公共空间运营、捐赠人及志愿者服务等领域,合作伙伴遍及政府、基金会和全球五百强企业。

联系电话:18911527252时间:2019年5月16日  9:00-16:00

地点:北京市社会组织孵化中心

(朝阳区潘家园华威北里23号楼东侧创享空间)

女性社会组织成长沙龙第三期|陆璇:合规让明天更美好——社会组织的法律合规管理

小捐赠也有大道理

热心的小明看到朋友圈里转发xx筹,为不幸罹患癌症的病人众筹,小明当即捐赠了10元。

随后,当他查阅账单时,发现收款方是北京xx有限公司。爱心资金为何到达商业公司的账户?爱心资金会完全到达病人家属手中吗?如果遇到欺诈,该如何维权?

小明带着满腔疑惑,翻阅起了中华人民共和国公益事业捐赠法》

学习完一部法律,小明不禁感叹,一笔小小的捐赠背后竟然有这样多的条款规范支撑。

法律法规为社会组织保驾护航

不久,心怀公益的小明打算成立一个社会组织,到了民政局,小明发现社会组织分为民办非企业、社会团体、基金会,三者分别由《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》约束。

注册后,小明打算招募小伙伴一起工作,那员工薪酬该如何决定?来看看《中华人民共和国慈善法》中对公益行业从业人员薪酬的规定。

为了成功运营项目,小明准备向社会募集资金,但并不是每一个社会组织都有资格开展公众捐赠,必须按照《中华人民共和国慈善法》、《中华人民共和国公益事业捐赠法》进行募捐。募捐到的资金放在银行对公账户固然是对捐赠人的负责,但爱心资金的贬值同样是对捐赠人的不负责任。慈善财产可以投资吗?来看看《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》

在机构人员不足时,小明需要招募志愿者辅助做一场活动,志愿者又该如何管理不违规呢?看看《志愿服务条例》对志愿者管理和服务是如何规定的。

随着社会组织的发展,员工与业务的不断扩张,前方还有更多的问题在等待小明……

社会组织从出生到长大要面对种种法律问题

社会组织成立

1.什么是业务主管单位审批制度?在获得业务主管单位批准文件的过程中,可能会遇到什么问题?
2.目前,哪几类社会组织可以不经过业务主管单位的前置审批,直接进行注册登记?直接登记时需要注意什么?
3.各地民政部门对社会组织的开办资金有何规定?
4.各地民政部门对成立社会组织的住所有何要求?
5.成立社会团体,应当具备哪些条件?
6.成立社会团体法人须经过哪些程序?
7.应当向哪一级登记管理机关申请注册登记?
8.社会团体的名称有哪些要求?
9.在哪些情况下,登记管理机关将会不予登记?
10.民办非企业单位包括哪些行(事)业?
11.申请登记民办非企业单位,应当具备哪些条件?
12.民办非企业单位的登记有哪些程序?
13.民办非企业单位名称有什么要求?
14.民办非企业单位的章程应当包括哪些事项?
15.民办非企业单位登记管理机关不予登记的情形有哪些?
16.设立基金会应具备哪些条件?
17.应当向哪一级的民政部门注册登记?
18.对基金会的名称有哪些要求?
19.基金会的组织机构如何组成?
20.对基金会负责人人选有哪些要求?
21.社会团体、民办非企业单位和基金会可以设立分支机构、代表机构吗?如若可以,是否也需要登记?
22.社会团体、民办非企业单位和基金会都可以设立专项基金吗?如若可以,是否也需要登记?对于专项基金有什么专门的规定吗?
23.我们是一个公益性社会组织,打算依照《慈善法》申请认定为慈善组织,需要符合什么条件吗?
24.我们公司打算捐资设立一个慈善组织,需要先设立一家社会组织再申请认定为慈善组织吗?
25.慈善信托是怎么回事儿?什么机构可以做慈善信托的受托人?

劳动关系
1.社会组织适用劳动合同法吗?
2.社会组织中的人力资源有哪些类型?他们在法律关系上有何区别?
3.社会组织在招聘有酬员工的过程中存在哪些法律风险?应该如何防范这些法律风险?
4.社会组织必须与专职有酬员工签订劳动合同吗?若员工拒绝签订劳动合同应该如何处理?
5.劳动合同应当具备哪些条款?
6.劳动合同有哪些种类?社会组织应如何选择劳动合同的类型?
7.社会组织可以随意变更劳动合同吗?
8.根据我国法律的规定,社会组织与其员工应当如何约定试用期?
9.社会组织在试用期内可以随意解除员工的劳动合同吗?
10.社会组织要为试用期员工缴纳社保费用吗?
11.社会组织不为员工缴纳社会保险会有什么法律后果?
12.什么是医疗期?医疗期满后员工不能从事原工作的,社会组织可否解除劳动合同?
13.社会组织安排员工加班的应如何支付加班费?
14.什么是工伤?员工在什么情况下构成工伤?
15.员工发生工伤后,社会组织应如何处理?
16.根据我国法律对处于孕期、产期、哺乳期的女职工的特殊规定,社会组织应当如何对待处于孕期、产期、哺乳期的女职工?
17.社会组织如欲解除其与员工的劳动合同,应当怎么处理?
18.员工不能胜任工作的,社会组织能否解除劳动合同?
19.社会组织在什么情况下可以单方解除劳动合同且不需支付补偿金?
20.社会组织违法解除劳动合同的,存在什么法律后果?
21.社会组织解除或终止劳动合同后应做哪些工作?
22.社会组织与其员工发生劳动争议应该如何处理?
23.社会组织与志愿者签订的《志愿者服务协议》应当包括哪些内容?
24.社会组织应如何应对志愿者在工作过程中可能出现的意外事故?
25.志愿者与社会组织发生纠纷应如何处理?
26.《慈善法》在志愿服务方面,对慈善组织规定了哪些义务与责任?
27.社会组织经常会聘用劳务工,如何避免劳务工和劳动者法律关系的混淆?

社会组织财务制度 常见问题
1.社会组织应当如何进行会计基础工作?
2.社会组织在对项目进行独立会计核算时,有哪些注意点?
3.什么是预算管理?
4.社会组织的预算编报重点在哪里?与企业相比有哪些区别?
5.社会组织的预算编报具体有哪些步骤?
6.成本的预算考核有哪些要点需要特别注意?
7.责任(成本中心)预算有哪些要点需要特别注意?
8.若社会组织采用责任预算模式较困难,则其可以采取何种预算管理模式?
9.如何从预算管理的角度使项目运作做到专款专用?
10.什么是内部控制?
11.收据是否可以入账?
12.针对社会组织的财务内控管理有哪些特点?
13.货币资金的管理往往是社会组织最关注的,日常的货币资金管理中需要注意哪些要点?
14.收到捐赠和政府补助如何进行收入的确认?与受托代理业务有何区别?
15.对于非营利组织,尤其是捐赠实物类救助组织,如何加强捐赠实物的管理?
16.社会组织的职员或者志愿者是否可以借用暂支款或出差备用金?

内部治理
1.社会组织的理事会有哪些功能?
2.社会组织的理事会应当如何产生?任期该如何规定?
3.成为理事,应该具有哪些资格?
4.理事会具有哪些职能?
5.理事长具有哪些职权?
6.理事具有哪些义务?
7.理事的薪酬有什么规定?
8.理事会的规模有什么规定?
9.理事会应该如何运行?
10.专业委员会有哪些?
11.监事会及监事发挥什么作用?
12.监事会应当如何产生和组成?
13.监事的任职资格有哪些?
14.监事有哪些职权?
15.监事会的议事规则有哪些?
16.谁可以担任社会组织的法定代表人?
17.首席执行官的条件和职权是什么?
18.根据《社会团体章程示范文本》,符合哪些条件可以成为社会团体的会员?入会的程序有哪些?会员有哪些权利和义务?
19.根据《社会团体章程示范文本》,会员如何退会?
20.什么是社会团体的会员大会?其有何职权?
21.对于基金会、慈善组织内部治理中的利益冲突问题,法律有什么针对性的规定吗?

税务管理 常见问题
1.社会组织是否需要进行税务登记?若需要,则何时进行税务登记?
2.社会组织对外提供服务,是否需要缴纳营业税?同时,“营改增”对社会组织有何影响?
3.社会组织可以享受哪些营业税减免?
4.社会组织所经常涉及的附加税费有哪些?
5.社会组织的(营利性)收入是否需要缴纳企业所得税?
6.社会组织如何才能享受小型微利企业的企业所得税优惠?
7.社会组织的哪些收入属于不征税收入?
8.社会组织的哪些收入属于免税收入?
9.外国政府和国际组织对社会组织的无偿捐助,有何税收优惠?
10.国家对于境外捐赠物资的进口有何税收优惠?
11.社会组织如何申请公益捐赠税前扣除资格?
12.企业向社会组织捐赠是如何享受税收优惠的?个人捐赠的税收政策又如何呢?
13.社会组织如何申请公益事业捐赠票据?
14.社会组织纳税申报的期限是如何规定的?
15.社会组织若违反相关税务制度,有何法律后果?
行政监管
1.年度检查制度是怎么回事?
2.社会团体每年应当在什么时候年检?需要报告的工作内容包括哪些?年检收取费用吗?
3.民办非企业单位的年度检查制度是怎么回事?
4.基金会、境外基金会代表机构每年应当在什么时候年检?工作报告应当包括哪些内容?
5.社会团体年检的程序是什么?
6.社会团体在年检时,应提交什么材料?
7.民办非企业单位年检的程序是什么?
8.民办非企业单位在年检时,应提交什么材料?
9.法律对基金会提交的年检材料有何特殊要求?
10.在实务中,各地在社会组织年检方式上有什么创新?能否试举一例?
11.社会团体年检不合格的情形有哪些?法律后果是什么?
12.民办非企业单位年检不合格的情形有哪些?法律后果是什么?
13.基金会、境外基金会代表机构年检不合格的情形有哪些?法律后果是什么?
14.慈善组织还需要年检吗?
15.社会团体、民办非企业单位应当依法对哪些信息进行公开?
16.基金会、境外基金会代表机构应当依法对外公布的信息有哪些?
17.基金会、境外基金会代表机构应当如何进行信息公布?
18.基金会在募捐活动信息公布中应当注意哪些问题?
19.慈善组织应当依法对哪些信息进行公开?包括财务会计报告吗?
20.什么样的社会组织有资格申请参加社会组织评估?什么样的社会组织不予评估?
21.社会团体、民办非企业单位、基金会的评估有何不同?
22.社会组织评估的程序是怎样的?
23.社会组织的评估结果是什么?
24.社会组织获得较高评估等级后有什么好处?
25.社会组织评估等级有效期是多久?
26.获得评估等级的社会组织在什么情况下会被民政部门降低评估等级?
27.社会团体在什么情况下会被民政部门施以行政处罚?
28.民办非企业单位在什么情况下会被民政部门施以行政处罚?
29.基金会、境外基金会代表机构在什么情况下会被民政部门施以行政处罚?
30.慈善组织在什么情况下会被民政部门施以行政处罚?
31.社会团体、民办非企业单位、基金会、境外基金会代表机构在哪些情况下会被民政部门直接撤销登记?
32.民政部门对社会组织进行行政处罚程序是什么?在民政部门作出行政处罚决定之前,社会组织有何权利?社会组织不服行政处罚决定,可以怎么办?

妇女工作
1.对于一些公开贬低损害妇女人格的作品(如一时盛传网络的“人体盛”),妇女组织可以采取何种方式为妇女维权?
2.遭遇强奸的妇女不愿意报警,作为妇女组织应该怎么办?
3.如果遭遇强奸的受害人不止一人,放纵很可能会对社会造成严重危害,妇女组织应该怎么办?
4.求助者遭受家庭暴力,要求离婚但丈夫不愿意,妇女组织可以如何干预?
5.求助者的家庭暴力问题非常严重,但是其仍然不愿意离婚或报警,作为妇女组织我们应该怎么办?
6.得知村里有妇女是被拐卖来的,妇女组织应如何组织救助?
7.妇女询问如果丈夫有了“小三”,有何法律途径可以制裁“小三”,妇女组织应如何建议?
8.妇女离婚后依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平的,妇女组织可以如何帮助妇女?
9.妇女被遗弃寻求帮助,妇女组织应如何提供建议和帮助?
10.妇女因丈夫长期吸毒或赌博不务家事向妇女组织投诉,妇女组织应如何提供建议和帮助?
11.离婚时孩子判归女方,但是丈夫自行带走了孩子不让女方见面,现女方向妇女组织求助,妇女组织应如何提供建议和帮助?
12.离婚时孩子判归男方,但是丈夫拒绝女方探望,现女方向妇女求助,妇女组织应如何提供建议和帮助?
13.农村里有的家庭不愿意将适龄女童送到学校完成义务教育或中断女童的九年制义务教育,社会组织应该如何进行干预?
14.有妇女投诉在找工作时,用人单位明确表示不招收女性,妇女组织应如何应对投诉?
15.有妇女投诉用人单位安排其从事高风险强体力劳动,如果不做就要被辞退,但是如果继续工作对健康危害极大,妇女组织应如何应对投诉?
16.有妇女投诉用人单位明确要求在雇佣期间不得怀孕,妇女组织应如何应对投诉?
17.《妇女权益保障法》第53条规定:“妇女的合法权益受到侵害的,可以向妇女组织投诉,妇女组织应当维护被侵害妇女的合法权益,有权要求并协助有关部门或者单位查处。有关部门或者单位应当依法查处,并予以答复。”若有关部门或单位不作为,有什么解决办法?
18.有妇女投诉在工作时,遭遇职场性骚扰,妇女组织应如何应对投诉?
19.在救助一些遭遇家庭暴力、虐待妇女案件的时候,妇女组织的志愿者和工作人员也经常会面临人身损害的风险,妇女组织应如何保护自己的职员和志愿者?
20.涉及家庭矛盾的救助中,经常有妇女出尔反尔,最后责怪妇女组织,甚至追究妇女组织的法律责任(如侵犯其个人隐私),妇女组织应如何保护自己?

……

法律是自我保护、机构可以持续发展的保障,社会组织的管理者,需要有法律知识保驾护航,懂得利用法律工具!

机智的小明发现,女性社会组织成长沙龙第三期请来了上海复恩社会组织法律研究与服务中心创始人陆璇律师,为处在迷茫期、发展期、规范期的社会组织小伙伴,带来《合规让明天更美好——社会组织的法律合规管理》


本期主咖:陆璇

上海复恩社会组织法律研究与服务中心创始人、理事长,兼任上海市法学会慈善法治研究会理事兼副秘书长,中国慈善联合会会员,上海复观律师事务所主任。

复恩法律是一个专门从事非营利组织法、公益法研究的社会智库,为社会组织提供了法律能力建设等支持,完成了多项民政部、上海市民政局、上海市妇女联合会研究课题或项目。

时间

5月28日(周二) 13:30-16:30 (13:00开始签到,随机就坐,先到先得)

地点

徐汇区天平路245号巾帼园一楼妇女之家旗舰园

占座费

  1. 为保证活动质量,本次报名确认的小伙伴每人将缴纳30元占座费(确认后由工作人员加群并进行群收款)。
  2. 活动结束后,签到并全程出席活动的小伙伴,占座费将全部退还。
  3. 付过占座费后,如果确有特殊情况不能前来,座位可以转让给其他人,并请提前一天告诉我们。

报名以收到工作人员电话通知为准,请耐心等待。

慈善组织金融投资只能“只赢不亏”?

2019年1月1日正式生效的《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》中,该办法通过“正负面清单”的模式清楚界定了慈善组织究竟能进行何种投资活动,不能从事那种投资行为。这一行政规章的出台使得慈善组织能充分高效运用慈善财产,并让其保值增值从而更好地用于公益慈善事业。但在部分慈善组织在购买资产管理产品或对外进行股权投资时,有的地方行政部门要求其在与金融管理机构订立相关购买合同时必须加入“保底条款”或要求股权投资必须有分红,不得亏本,即金融机构或慈善组织进行股权直接投资的企业必须向慈善组织承诺保本或保收益。

然而这样的要求是否符合相关法律法规的要求?究竟慈善组织在购买金融产品或及进行股权直接投资订立相关协议时,能否约定“只赢不亏”呢?本文将针对这方面的问题进行讨论研究。

1. 金融机构对于资产管理产品不得承诺保本保收益

根据《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第四条的规定,慈善组织能够直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品。

那么我们首先以商业银行理财产品为例,在2011年的《商业银行理财产品销售管理办法》中规定,金融机构能在保证收益型理财产品类型合同中明确承诺收益。但此办法已被废止,取而代之的是2018年9月26日实施的《商业银行理财业务监督管理办法》(下称“新办法”)。后者即新的管理办法中规定过往发行的保证收益型理财产品改为按照结构性存款或者其他存款进行规范管理,即不再是投资活动中的资产管理产品,而变为通常意义的存款。不仅如此,在“新办法”中明确规定了商业银行在销售理财产品中不得宣传或承诺保本保收益,而应向投资者充分披露信息和揭示风险。

我们再看证券市场,根据《证券法》第144条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。同时在中国证券监管委员会颁布的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》也规定机构不得以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。由此证明在证券市场领域中,国家政府通过制定法律法规从上位法到下位法均禁止相关证券公司承诺“只赢不亏”。同样对于证券投资中的基金产品也有相同规定。《证券投资基金法》第二十条中规定基金管理人不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。

其他的资产管理产品也有禁止保本保收益承诺的相关规定,如信托和期货。《信托公司管理办法》第 34 条规定信托公司不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。同时在第59条中也规定了违反该法的罚则。而就期货而言,国务院颁布的《期货交易管理条例》规定期货公司不得向客户作获利保证。

2. 约定保底条款很可能构成“名为投资、实为借贷”

对于股权投资而言,根据《公司法》规定,有限责任公司或股份有限公司的股东以其认缴出资额或认购的股权为限对公司承担责任。因此,在慈善组织股权投资一个公司,慈善组织作为股东,应当以其出资额或股权为限承担责任,与其他股东一样,共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。慈善组织向被投资的公司要求,其投入的股本只赚不亏,与法无据。

更进一步说,如果被投资的公司对慈善组织股东给出了一个只赚不赔、甚至有固定收益的保底条款,从法律上说,就很有可能构成了“名为投资、实为借贷”。按照《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第七条规定,反而是违规的,因为法律不允许慈善组织“以投资名义向个人、企业提供借款”。

投资关系与借贷关系的区别主要体现在以下方面:第一,财产投入主体的地位上,投资关系中出资主体可以直接或间接参与企业的管理经营,享有决策权、享受利润分配,承担足额出资义务;借贷关系中出借人仅是借款人的债权人,只享有请求借款人如期还本付息的权利。第二,财产投入的风险承担上,投资关系中出资主体需要承担企业经营管理中产生的商业风险,一旦出现亏损,将按照一定的方式和比例分担损失;借贷关系中借款人经营管理风险与出借人无关,出借人只需承担借款人未按时还本付息的法律风险。第三,财产投入的后果上,投资关系中资金一旦投入不能随意撤销,资金收回需要经过法定的程序(如企业清算解散程序等);借贷关系中约定还款期限届满后,出借人可以随时要求借款人偿还债务。第四,财产投入后的收益上,投资关系中收益的多寡由企业的利润决定,出资主体按照约定的比例或投资比例获得分配;借贷关系中出借人只能按照约定的利率取得固定的利息收益。


综上,若再慈善组织在购买金融产品订立相关协议或进行股权直接投资时,要求金融机构承诺资产管理产品保本或保收益或要求被投资的公司为慈善组织保证股权投资一定盈利,是与相关法律法规及相关政府部门规章的要求相悖的。若金融机构在相关协议中加入这样的保底承诺,更可能是触犯法律法规,一经发现轻者可能面临罚款,重则可能吊销相关资质和牌照。

固然,投资者向金融机构购买资产管理产品或进行股权直接投资归根到底应该是一种民事法律关系与合同关系,合同的订立应该遵循当事人自治的原则。但是在金融市场的这一特定场景中,若放任保本投资产品、保底条款的存在,因投资者的驱利心理,这很可能导致投资者的盲目、非理性投资,使得资本市场的失去了其原本应由的市场配置功能,极大可能导致市场的崩塌,投资者终将承受由此带来严重损失。同时,有限责任公司的股东若不需要承担投资风险亦是对公司的债权人合法权益的侵害,违反了公司法。因此,相关政府部门才会制定上述法律法规对保本投资和在股权直接投资合同中约定保本条款行为加以规制。

同时我们也理解,个别慈善机构的业务主管单位和登记机关之所以提出这样“保本保收益”的要求,是为了约束慈善机构对慈善财产的管理,避免捐赠人的善款最终因为慈善组织的不合理投资行为而流失。但我们认为业务主管单位和登记机关的监管行为应当在法律的框架下以及法律授权的范围中进行,监管的重点包括:第一,慈善组织在投资资产管理产品时,是否审慎选择,购买与本组织风险识别能力和风险承担能力相匹配的产品;第二,慈善组织直接进行股权投资时,被投资方的经营范围是否与慈善组织的宗旨和业务范围相关;第三,慈善组织开展委托投资时,是不是选择了中国境内有资质从事投资管理业务,且管理审慎、信誉较高的机构。

具体细节上更要注意下面六个“有没有”:

第一, 慈善组织的财务和资产管理制度以及重大投资方案有没有经过了决策机构组成人员(比如基金会全体理事)三分之二以上同意。

第二,慈善组织的重要关联方与慈善组织投资行为存在利益关联时,有没有利用关联关系损害慈善组织利益。

第三,慈善组织有没有及时回收到期的本金和收益,依法依规及时进行会计核算。

第四,慈善组织有没有为投资活动建立专项档案,完整保存投资的决策、执行、管理等资料。

第五,慈善组织有没有根据投资活动的风险水平以及所能承受的损失程度,合理建立止损机制。

第六,在股权直接投资的情况下,慈善组织的负责人和工作人员有没有在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。

第七,慈善组织的财务和资产管理制度、重大投资情况有没有依法依规向社会公开,接受社会监督。

所以,行政监管机关一味地强调慈善组织必须进行保本投资,是监管理念与手段上简单化,是对“合法、安全、有效”原则的错误理解。实际上,适当的监管模式是,既要防止慈善组织开展法律规定所禁止的保值增值或投资活动,绝不简单执法,熄灭了慈善组织合理使用慈善财产、让其保值增值的热情;更要引导慈善组织按照国家法律规定的内容与程序合法投资、安全投资与有效投资,防止慈善财产流失与浪费。

相关法律条文:

1、《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第四条 本办法所称投资活动,主要包括下列情形:(一)直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品。

2、《商业银行理财业务监督管理办法》 第二十六条 商业银行销售理财产品,应当加强投资者适当性管理,向投资者充分披露信息和揭示风险,不得宣传或承诺保本保收益,不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。

3、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第四条 证券期货经营机构不得在表内从事私募资产管理业务,不得以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。

4、《证券投资基金法》第二十条 基金管理人不得有下列行为:……(四)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。

5、《信托公司管理办法》第三十四条 信托公司开展信托业务,不得有下列行为:……(三)承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。

6、《信托公司管理办法》第五十九条 未经中国银行业监督管理委员会批准,信托公司擅自设立分支机构或开展本办法第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十三条和第三十四条禁止的业务的,由中国银行业监督管理委员会责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,责令停业整顿或者吊销其金融许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

7、《期货交易管理条例》第二十四条 期货公司接受客户委托为其进行期货交易,应当事先向客户出示风险说明书,经客户签字确认后,与客户签订书面合同。期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容,擅自进行期货交易。期货公司不得向客户作获利保证;不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。

德云社吴鹤臣大病筹款事件的法律分析

近日,德云社签约演员吴鹤臣的加入在水滴筹平台发起的大病筹款引起了广泛关注。据悉,吴鹤臣4月8日突发脑溢血,其家人随后通过水滴筹平台进行大病筹款。其后,有网友指出,其家中资产(房产、车产等)以及工作保险足以支持吴鹤臣的治疗以及后续等各项费用,因此其筹款行为引起了社会各界的质疑。5月5日,水滴筹在官方微博中作出声明,表明水滴筹平台已经进行了一定的审核。近年来,水滴筹等筹款平台已经成功地为许多贫困家庭提供了必要援助,但大病筹款引发各方质疑的情况也屡见不鲜。《律新社》记者就本次事件相关问题采访了上海复恩社会组织法律研究与服务中心理事长、上海复观律师事务所主任、上海市法学会慈善法治研究会理事兼副秘书长陆璇律师。

记者:本案中,吴鹤臣妻子在水滴筹发起捐款的行为,属于个人求助还是慈善募捐?“个人求助与慈善募捐”两者有何区别?

陆璇律师:属于个人求助。个人求助是指某个自然人为了解决自己或者家庭的困难,请求社会公众给予帮助;慈善募捐是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。因此二者最为本质的区别是,个人求助是为了个人的利益;而慈善募捐是基于慈善宗旨、为了公共利益。

记者:个人求助不受“慈善法”规制,法律是否对其就无能无力?

陆璇律师:个人求助不属于慈善活动,不受慈善法调整,慈善法也没有禁止个人求助。但是个人求助产生民事法律关系,适用民法总则、合同法等民事法律中赠与人与受赠人的规定的,一旦发生纠纷,承担的主要是民事法律责任。

记者:水滴筹在此事件中是否要担责?

陆璇律师:水滴筹作为一个平台,如果其确实已经尽到了法律规定和平台自律中的所有审核义务、风险提示义务,那么是不需要担责。水滴筹作为平台,是无法保证所有个人求助者发布的房产信息的真实性以及其他信息的真实性;保证信息的真实、准确应当是个人求助者的义务。也就是说,公众向个人求助者的捐赠是附带条件的,条件一是求助者所有发布的信息是真实的、准确的,条件二是所有的捐赠款项都是用于了治疗或指定目的的。如果个人求助者违反了以上条件,则捐赠者有权撤销捐赠,并追究个人求助者的民事责任。

记者:如何规范互联网慈善(网络众筹)平台的发展?可否从“法律监管、行业标准和网络平台自身运营规则”三方面谈谈您的看法?

陆璇律师:(1)从法律层面上看,民政部、工业和信息化部、国家新闻出版广电总局、国家互联网信息办公室于2016年9月1日印发的《公开募捐平台服务管理办法》通知中规定,“个人为了解决自己或者家庭的困难,通过广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商发布求助信息时,广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商应当在显著位置向公众进行风险防范提示,告知其信息不属于慈善公开募捐信息,真实性由信息发布个人负责。”也就是说,互联网慈善募捐平台在这个过程中要尽到风险防范提示的义务。

(2)从行业标准上看,民政部发布了《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术规范》《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本管理规范》2项推荐性行业标准,该2项标准自2017年8月1日起实施。其中规定了“个人求助与慈善募捐信息不得混杂,平台应有序引导个人与具有公开募捐资格的慈善组织对接,并加强审查甄别、设置救助上限、强化信息公开和使用反馈, 做好风险防范提示和责任追溯。”

(3)从平台自律来看,2018年10月19日,爱心筹、轻松筹和水滴筹联合发布了《个人大病求助互联网服务平台自律倡议书》和《个人大病求助互联网服务平台自律公约》,对于信息公开、风险管控等进行了明确规范。

记者:此类事件不断重演,法律是否需要限制个人求助?如何规范“个人求助”行为?

陆璇律师:个人求助是一项公民的权利,即个人为了解决自己或者家庭的困难,向社会公众寻求帮助的权利。个人为了向社会公众寻求帮助,他需要一定程度上放弃他个人的个人信息隐私权,即向社会公众披露家庭情况等信息。对于个人求助的规范应当主要集中在个人信息的披露、筹集钱款的使用这两点上。

记者:个人大病求助(筹款)有哪些途径和渠道?

陆璇律师:根据《慈善组织互联网公开募捐平台信息管理规范》,个人为解决自己或者家庭困难,提出发布求助信息时,互联网公开募捐平台应有序引导个人与具有公开募捐资格的慈善组织对接。由于我们国家对于公开募捐有较为完善的监管制度,前述的有序引导一方面可以解决个人求助的实际问题,另一方面也可以讲个人求助行为放到一个完善的监管框架中。因此在大病求助上,互联网公开 募捐平台可以将个人大病求助对接到慈善组织,如中国红十字基金会的小天使基金,资助0~14周岁患有白血病的中国籍贫困家庭儿童。

记者:今后我们还该不该相信“个人求助信息”?

陆璇律师:如果大家遇到的是熟人的个人求助信息且可以证实信息的真实性,可以通过平台进行捐款;如果无法确认个人求助信息的真实性,则建议更加谨慎地进行捐款。同时,对于公众的爱心捐赠,则更建议向公开募捐的慈善组织等规范的公益机构进行捐赠。一方面公开募捐具有公益性(即私益性较弱),另一方面,完善的法律规范也有助于监督善款使用。同时,我们也鼓励公众参与到善款使用监督的工作中,不但让捐款成为我们的生活习惯,也让监督成为我们的生活习惯。这样中国的慈善事业才能有更高的公众参与度和公信力。

采访:律新社
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