月度归档:2月 2018

网络募捐的规制——“慈善中国”平台的法律地位

金锦萍教授在1月18日发布的《再谈网络募捐的规制——从慈善信息平台的法律地位角度》中抛出了一个问题——“慈善中国”究竟是否属于《慈善法》第23条规定的“慈善信息平台”?对于这个问题,金教授是持肯定观点,认为“慈善中国”不仅是慈善信息公开平台,还应当属于《慈善法》第23条所规定的“民政部统一的慈善信息平台”。这一观点笔者并不认可,笔者认为“慈善中国”不是(至少现在不是)民政部统一的慈善信息平台。

这个观点的讨论源起于“同一天生日”的事件,“同一天生日”是否违反了网络募捐的法律规定?之前学者和专家都对此进行了分析,网络募捐的法律流程也比较清晰,在此不再赘述(见图1)。其中深圳市爱佑未来慈善基金会(以下简称“爱佑未来”)是符合图中的第一点和第二点,没有争议;但是对于爱佑未来是否遵守了第三点存在争议,即在“慈善中国”备案的行为是否可以认定为在民政部统一的慈善信息平台发布慈善募捐信息,以及“ 分贝筹”是否属于爱佑未来的名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台。

图一

笔者认为“慈善中国”不能认为是民政部统一的慈善信息平台,在“慈善中国”的备案不能认为已经在国务院民政部门统一的慈善信息平台发布募捐信息。主要理由有以下几点:

其一,正如金教授在文中提出,除了立法机关和司法机关,任何公民和组织都不享有具有法律效力的解释权。民政部统一的慈善信息平台需要由民政部明确发文确认,民政部对于“慈善中国”的唯一官方文件为《民政部民政部办公厅关于全国慈善信息公开平台上线运行的通知》(以下简称“《通知》”),这份《通知》是发给“各省、自治区、直辖市民政厅(局),各计划单列市民政局,新疆生产建设兵团民政局”,而民政部之前则是以公告的方式宣布首批慈善组织互联网募捐信息平台[1],而且《通知》中未提出“慈善中国”将作为民政部统一的慈善信息平台。因此在没有正式的官方文件确认“慈善中国”是民政部统一的慈善信息平台之前,在“慈善中国”平台上的备案不能认为履行了在民政部统一或指定的慈善信息平台发布募捐信息。

其二,《通知》的“平台功能”中明确指出“平台(一期)提供以下基本服务功能:(一)基于慈善组织登记信息公开、公开募捐资格管理、公开募捐活动备案为各级民政部门提供信息录入、审核、发布、查询服务。开发相关证书打印功能,方便在线办公。(二)基于公开组织治理信息、申请公开募捐资格、开展公开募捐备案、发布慈善项目进展情况,为慈善组织提供信息录入、提交、发布服务。(三)基于公开慈善信托事务处理情况及财务状况,为慈善信托受托人提供信息报送、发布服务。(四)与民政部指定的慈善组织互联网公开募捐信息平台相衔接,便于互联网慈善募捐信息校验。”其中(一)(二)(四)项都明确指出,“慈善中国”的功能是作为“募捐方案备案”的平台,其作用主要是为了简化备案程序、提高政府工作效率以及方便民众查询。这是由于在慈善法颁布后,公开募捐方案备案的公示情况各地不一,尽管上海市民政局会将慈善组织的公开募捐方案在“上海社会组织网”进行公示,但是其他的民政部门未必会及时履行信息公开,因此“慈善中国”的网站为了集中和统一公示。同时,慈善组织也可以直接在“慈善中国”的网站上进行备案(仍由登记管理机关进行审核),简化了公开募捐方案的备案程序,也有利于民政部门的公开募捐方案的公示。但上述均为慈善组织的公开募捐流程中的募捐方案备案流程,均未涉及到发布公开募捐信息。

其三,在《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术规范》规定了对互联网公开募捐信息平台的要求,其中在5.1中要求的“基础功能”,其中包括“公开募捐活动展示”“慈善组织展示”“公开募捐活动捐款”“善款查询”“社会举报”, “慈善中国”如果要作为统一的慈善信息平台,应当也具备相应的功能,但现在的“慈善中国”并不完全具备相应的功能。尤其是其中的在线募捐支付功能(虽然只是“平台宜开通”),但现在的在线支付和移动支付成为民众捐赠的主要途径,如果未开通在线捐款支付功能,那么发布公开募捐信息的作用则大为减弱。

其四,公开募捐信息的发布与信息公开是不同的概念,内容有所交集但不一致。在《慈善法》中规定的“公开募捐”的概念是慈善组织基于慈善宗旨面向社会公众募集财产的活动,而通过互联网等媒体发布募捐信息是公开募捐的方式之一。特别是现在移动支付高速发展的时代,慈善募捐通常与移动支付相结合,发布公开募捐信息的同时一般会附上支付的链接;而信息公开则是为了便于民众的查验与监督,集中于基本信息的公示。因此“慈善中国”的平台现在仅致力于作为《慈善法》第69条的统一的信息平台,未有在平台上发布公开募捐信息以获得。

另外,出于对公开募捐的安全性出发,笔者认为发布公开募捐信息首先必须在统一或指定的慈善信息平台,同时也可以在慈善组织的网站上发布(而不宜采取扩大解释)。其中一个考虑是出于即使公开募捐方案进行了备案(可查验真假),但仍然可能发生别有用心之人利用备案的公开募捐骗取民众的财产(例如:在支付链接上将钱款支付至自己口袋)。在慈善组织发展的初期,对于慈善募捐的信任需要逐渐建立,需要所有的慈善组织共同努力。

也许“慈善中国”平台的二期、三期功能开发后,“慈善中国”独辟一个板块成为民政部统一的慈善信息平台,也许民政部会另行开发新的慈善信息平台,但应当确认的是现在的“慈善中国”只是民政部门统一的“慈善信息公开平台”,但不是民政部统一的“慈善组织互联网公开募捐信息平台”。

[1] 《民政部关于指定首批慈善组织互联网募捐信息平台的公告》,见网址:http://www.mca.gov.cn/article/gk/wj/201609/20160900001948.shtml

关于尽快落实具有慈善组织属性的社会服务机构“抵税资格”的倡议

关于公益性捐赠税前扣除资格(简称“抵税资格”)申请的有关问题,现行有效的规范性文件为《财政部 国家税务总局 民政部关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》(财税〔2008〕160号文)、《财政部 国家税务总局 民政部关于公益性捐赠税前扣除有关问题的补充通知》(财税〔2010〕45号文)、《财政部 国家税务总局 民政部关于公益性捐赠税前扣除资格确认审批有关调整事项的通知》(财税〔2015〕141号文)这三个文件。

其中,财税〔2008〕160号将可获得公益性捐赠税前扣除资格的主体限于“基金会”和“公益性社会团体(不含基金会)”,而将社会服务机构(民办非企业单位)排除在公益性捐赠税前扣除资格的申请对象之外。重新审视关于公益性捐赠税前扣除有关法律,结合《中华人民共和国慈善法》的规定,我们认为登记或认定为慈善组织的社会服务机构(民办非企业单位)应当有权申请公益性捐赠免税资格。

 

一、具有慈善组织属性的社会服务机构属于税法中的“公益性社会团体”。

依据上述三个文件中的上位法——《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》、《中华人民共和国个人所得税法》、《中华人民共和国个人所得税法实施条例》(统称为“税法”)中的规定,有权获得公益性捐赠税前扣除资格的主体应当是“公益性社会团体”。

《中华人民共和国企业所得税》第九条规定,“企业发生的公益性捐赠支出,在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除;超过年度利润总额12%的部分,准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。”《中华人民共和国企业所得税实施条例》第五十一条规定,“企业所得税法第九条所称公益性捐赠,是指企业通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门,用于《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的公益事业的捐赠。”和第五十二条规定,“本条例第五十一条所称公益性社会团体,是指同时符合下列条件的基金会、慈善组织等社会团体:

(一)依法登记,具有法人资格;

(二)以发展公益事业为宗旨,且不以营利为目的;

(三)全部资产及其增值为该法人所有;

(四)收益和营运结余主要用于符合该法人设立目的的事业;

(五)终止后的剩余财产不归属任何个人或者营利组织;

(六)不经营与其设立目的无关的业务;

(七)有健全的财务会计制度;

(八)捐赠者不以任何形式参与社会团体财产的分配;

(九)国务院财政、税务主管部门会同国务院民政部门等登记管理部门规定的其他条件。”

《中华人民共和国个人所得税法》中第六条第二款规定,“个人将其所得对教育事业和其他公益事业捐赠的部分,按照国务院有关规定从应纳税所得中扣除。”《中华人民共和国个人所得税实施条例》的第二十四条第一款规定,“税法第六条第二款所说的个人将其所得对教育事业和其他公益事业的捐赠,是指个人将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠。”

税法中规定,企业或个人向公益性社会团体的捐赠,都可以按照规定从应纳税所得额扣除。文件中都是采用了“公益性社会团体”、“基金会、慈善组织等社会团体”,但并未将社会服务机构排除在外,甚至特别列举了慈善组织。所以,在当时,“公益性社会团体”是一个大概念,包括在民政部门登记的各类公益慈善的社会组织;这也是为何目前不少社会组织主管部门依然称作“社会团体管理局”的原因。

同时,2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》中将基金会和社会服务机构均列为捐助法人,“具备法人条件,为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等,经依法登记成立,取得捐助法人资格”。该法认为二者均属于捐助法人,法律性质上社会服务机构更接近于基金会,而将社会服务机构单独从可以申请抵税资格的公益性社会团体中剔除是不合理的。

根据《中华人民共和国慈善法》的第八条和第九条的规定,“慈善组织,是指依法成立、符合《慈善法》规定,以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利组织。”其中“非营利组织”满足了《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十二条第(二)(三)(四)(五)(八)项,“以面向社会开展慈善活动为宗旨”满足了《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十二条第(二)项,其中第(一)项是自然满足的,剩余的第(六)(七)(九)项则是申请公益性捐赠税前扣除资格的具体条件,因此具有慈善组织属性的社会服务机构应当具有申请公益性捐赠税前扣除资格的资格。

同时,社会服务机构在登记或认定为慈善组织的过程中,登记管理机关与业务主管单位(如有)已经对于社会服务机构的公益慈善性予以了肯定,进行了行政确认或行政许可手续。因此,具有慈善组织属性的社会服务机构满足了“公益性社会团体”的规定。

二、允许具有慈善组织属性的社会服务机构申请“抵税资格”也是《中华人民共和国慈善法》的要求。

根据《中华人民共和国慈善法》第八十条第一款第一句的规定“自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的,依法享受税收优惠。”如果自然人、法人和其他组织向慈善组织捐赠的财产都不能享受相应的抵扣所得税的税收优惠,则会极大地阻碍慈善法的实施。

具有慈善组织属性的社会服务机构获得的捐赠也是用于开展公益慈善活动,但是向该类慈善组织捐赠,却不能按照规定享受税收优惠,这既对捐赠者不公平的,同时也不利于社会服务机构发展以及鼓励社会服务机构登记或认定为慈善组织。

三、从法律上看,社会服务机构都已经是非营利法人,不能对社会服务机构再实施税收上的歧视性政策。

之前,财政部、国家税务总局和民政部将社会服务机构排除在公益性捐赠税前扣除资格的申请对象之外,很可能是由于此前法律规定上的混乱所导致的营利性的民办非企业单位的存在。现在,2017年9月1日实施的修订后的《中华人民共和国民办教育促进法》,“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后,出资人可以从办学结余中取得合理回报”这一与非营利性相冲突规定已经被删除,营利性的社会服务机构已经成为历史。营利性的民办学校必须去工商行政管理机关登记为企业。现在的社会服务机构总体上满足了“非营利性”的规定,更不要说那些慈善组织属性的社会服务机构了。社会服务机构现在依然被整体排除在申请“抵税资格”的行列之外,不符合权利义务的相对应的立法原则。

综合以上三个法律理由,我们建议:

第一步,作为落实《慈善法》的重要举措,应当将允许慈善组织属性的社会服务机构申请公益性捐赠税前扣除资格;在社会服务机构获得公益性捐赠税前扣除资格后,捐赠者向该社会服务机构的捐赠款项,也应当按照法律规定享受税前优惠。

第二步,在新的《社会组织管理条例》颁布之后,再进一步允许未取得慈善组织属性的、但属于公益性社会组织的社会服务机构申请公益性捐赠税前扣除资格。在加强事中事后监管的基础上,对中国的非营利法人放宽抵税资格的申请主体资格。

(撰稿人:上海社会组织法律研究与服务中心 陆璇、应南琴)本文系复恩原创,如需转载请注明出处。