作者
林文漪(Giana Lin), giana.lin@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 合伙人；
李依霏(Yifei Li), yifei.li@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 律师

前言

慈善捐赠是企业参与慈善、践行社会责任最为常见的方式之一，无论在中国还是国外，企业向慈善组织捐赠都很常见。在中国慈善法律体系以及企业捐赠实践中，企业除了直接向慈善组织提供捐赠外，还可以通过开展公益营销的方式进行捐赠。

什么是公益营销？

公益营销（也称“善因营销”、“公益事业关联营销”），一般指的是具有特定含义的企业营销行为，企业宣称其将营销获得的一定数量的收益捐赠给慈善事业，以此刺激公众消费，结合了商业目的的实现和对慈善事业的支持。
从慈善组织角度看，公益营销能帮助慈善组织获得更多的资金，也有利于提高公众对慈善组织及其宗旨的认识，扩大慈善组织的知名度。从商业角度看，公益营销无疑是企业为创造利润而采用的一种营销方式，但由于这种营销方式同时包含了慈善捐赠、慈善组织品牌、公众的行善心理等慈善因素，从而使之在不少国家也被纳入慈善法律规制的范畴。比如，英国的Charities Act 1992 规定的commercial participator，美国一些州对commercial co-venture（CCV）的规定。
在中国慈善法律体系下，公益营销并非是一个明文规定的法律术语，而是指《中华人民共和国慈善法》第三十七条所规定的情形，即：“自然人、法人和其他组织演出、比赛、销售、拍卖等经营性活动，承诺将全部或部分所得用于慈善目的“的情形。中国法律进一步要求，“用于慈善目的”应通过“向慈善组织或者其他接受捐赠的人捐赠”实现，企业等公益营销的发起人也因此应当在经营活动开展前与“慈善组织或其他接受捐赠的人签订捐赠协议”，并应当在经营活动结束后按照捐赠协议履行捐赠义务，并将捐赠情况向社会公开。
值得注意的是，只要基于慈善目的，中国法下“慈善捐赠”既包括向慈善组织捐赠，也包括直接向受益人捐赠，两者显著的区别之一是仅向慈善组织捐赠才可以享受税收优惠。基于企业捐赠的实务需求，本文仅探讨企业向慈善组织捐赠的公益营销。

公益营销中的法律关系

在前文对中国法下公益营销阐述的基础上，可以看出典型的公益营销中包含了企业、慈善组织、公众（消费者）三方，他们之间的法律关系如下：

1 企业与公众（消费者）的关系

公益营销本质仍是企业开展的经营行为，因此企业和公众（消费者）之间基于营销的性质形成买卖合同关系、服务合同关系等法律关系，这种法律关系不属于慈善法的规制范畴，而受到其他法律规范，比如规范合同关系的《民法典》，保护消费者权益的消费者法，以及规范产品质量的法律规范等等；涉及广告发布的公益营销，也受《广告法》规制。广告主应当对广告内容的真实性负责，不得以虚假或引人误解的广告欺骗、误导消费者。例如，实际捐赠履行情况与广告所宣称情况不符，就是一种典型的违反《广告法》的行为。

2 企业与慈善组织的关系

公益营销中，企业与其慈善组织的关系较为复杂，不仅包括慈善法律规制的捐赠合同关系，还包括企业与慈善组织因在公益营销中的合作而建立的相关知识产权的授权、许可关系，以及因其他需要双方在公益营销中合作的事项而达成的合同关系等。
作为慈善捐赠的捐赠人，企业享有捐赠人的权利和义务。捐赠人的权利包括决定捐赠财产的用途、查询捐赠财产的使用情况、监督慈善组织使用捐赠财产等。捐赠人的义务包括按照与慈善组织的约定交付捐赠财产、不附带要求慈善组织为其产品或服务进行宣传的不合理要求、不指定利害关系人作为慈善捐赠的受益人等。作为营销活动的发起人，企业在公益营销中需要使用到慈善组织的名称、标志、商标，或者慈善项目的名称、商标等，并且需要慈善组织对公益营销中其他事项进行协助配合。因此，企业与慈善组织之间需要就捐赠之外的其他事项达成协议。

企业开展公益营销的流程

Step 1 选定合作的慈善组织
为使营销活动达到良好的效果，企业确定拟支持的慈善事业及合作的慈善组织宜与企业所经营的商品或服务的特点、企业的品牌形象、企业的价值观等具有关联性。中国法下，慈善组织是一种经法律认定的身份属性，包括基金会、社会服务机构、社会团体三种非营利组织形态。因此，并非所有的非营利组织均具有慈善组织的属性。企业应核实拟合作的非营利组织是否具有慈善组织属性，可以要求对方提供标有慈善组织身份的登记证书，也可以在中国政府官方的渠道（慈善中国）查询。

Step 2 和慈善组织签订适当的条约
在公益营销开展前，与慈善组织签订捐赠协议是中国法律的要求，即企业应事先与慈善组织履行订立捐赠协议的义务，然后才能使用慈善组织的名称等慈善资源开展营销活动。除了捐赠所涉及的事项外，企业和慈善组织之间需要合作的其它事项也需要通过协议的方式确定下来，因此，企业与慈善组织签订一份包含捐赠内容的“合作协议”是一个更合适的方式。这份协议应注意包含下述内容：

公益营销的开展期间；
企业捐赠部分占经营所得的具体比例或计算方式；
捐赠财产交付的时间和方式；
捐赠财产的具体用途；
捐赠票据的开具；
对慈善组织或慈善项目名称、商标、logo等使用的授权；
需要慈善组织配合的具体事项：比如提供慈善项目的资料等，协助进行信息披露等。

Step 3 公益营销的开展和捐赠的履行
企业需要根据与慈善组织达成的协议进行商品或服务的宣传以及捐赠。营销宣传的内容应特别注意与慈善组织达成的协议相一致。

Step 4 信息公开
中国法律要求企业在公益营销活动结束后向社会公开捐赠情况。目前，尚未有官方指定的平台供企业进行捐赠情况的信息披露，我们建议企业可以在宣传经营活动的同一媒介、官方网站、企业自媒体平台等渠道进行捐赠情况的公开。

公益营销中的合规风险事项

营销宣传的内容

公益营销中，企业需要向公众宣传哪些具体的内容，中国法律并未有明确的规定。建议向公众宣传的内容中至少应体现：
企业是捐赠的主体；
企业捐赠的经营所得的具体比例；
具体的接受捐赠的慈善组织；
企业支持某一具体的慈善项目的，介绍该慈善项目的基本情况。

企业作为广告主的义务和注意事项
企业开展公益营销，对自己产品或服务的推介，这需遵守中国法下对广告及广告主的法律要求。值得注意的是，企业的这种推介仍然是商业广告，不因慈善因素的存在而构成公益广告。在中国法下，公益广告仅指非营利性的广告。

企业作为广告主，需要对公益营销所涉及的广告的真实性负责，避免广告含有虚假或引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。如果企业的公益营销违反前述规定，企业不仅可能向权益受到侵害的消费者承担民事责任，还将面临市场监督部门的罚款。

跨国公司在全球范围内开展的公益营销
跨国公司往往会在全球范围内整体布局其企业社会责任的实践，公益营销所涉及的企业经营活动、捐赠行为、或慈善组织中的任一要素不在中国境内的情形发生时，如何适用中国法律的情形，可以区分为：
在中国开展经营活动并在中国境内捐赠，属于中国法下的公益营销；

在中国开展经营活动并向中国境外捐赠，不属于中国法下的公益营销。原因在于，公益营销中的慈善组织仅指在中国境内登记的基金会、社会服务机构和社会团体，不包括境外任何性质的机构。但若受赠主体是境外非政府组织的，可能构成该境外非政府组织在境内开展活动。这里对公益营销所做的法律分析是基于国家不对《慈善法》第37条中的“其他接受捐赠的人”做扩大解释。

在境外销售并向中国境内捐赠，一般不受中国法律的强制管辖，除非企业与境内慈善组织的相关合同约定了适用中国法律。这种情形属于境外捐赠，是一种直接来自外国企业的捐赠，适用中国法律下关于境外捐赠的规定。

注意是否构成公开募捐

慈善组织公开募捐在中国法下是一项受到严格管控的行为，需要遵守一系列法律规范，其中最主要的法律要求包括：慈善组织需要取得公开募捐资格、事先就公开募捐进行备案、以及对公开募捐情况进行详细的信息披露等等。不具有公开募捐资格的组织擅自公开募集款项，将受到有关行政部门的行政处罚。如果企业选择要进行的公益营销活动不是公开募捐活动，就要避免构成公开募捐，企业在公益营销中应注意：

仅通过向公众（消费者）销售商品或服务获得公众（消费者）支付的款项，而不应以其他原因获得；
避免声称自己是慈善组织或是慈善组织的代理人；
避免声称公众（消费者）支付的款项将直接捐赠于慈善组织；
仅宣传企业自身是捐赠人，避免直接或间接声称公众（消费者）是捐赠人。

企业不履行捐赠义务的后果及抗辩依据

企业在公益营销中公开宣称捐赠并因此签订捐赠协议，均是对捐赠的承诺。企业如果违反捐赠承诺，慈善组织可以向法院申请支付令或提起诉讼，要求企业支付承诺的捐赠。但有一种例外的情形，企业可以作为的抗辩依据，即“企业经济状况显著恶化，严重影响其生产经营”的情形发生时，企业可以不再履行捐赠义务，但应当首先向协议签订地的主管慈善工作的民政部门报告并向社会说明情况。

税收优惠

企业通过开展公益营销进行的慈善捐赠，在符合中国法律规定的条件下，可以享受税收优惠。
这种税收优惠体现在对企业所得税的优惠上，即企业向慈善组织的捐赠，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。企业享受这种税收优惠的条件包括：

1 接受捐赠的慈善组织已取得公益性捐赠税前扣除资格

中央或地方的财政、税务、民政等部门会定期发布即“公益性社会团体税前扣除资格名单的公告”，可以通过核查该名单确认慈善组织是否具有该资格。同时，慈善组织的公益性捐赠税前扣除资格的有效期为三年，应注意一并核实该慈善组织的公益性捐赠税前扣除资格在有效期内。

2 取得慈善组织出具的公益事业捐赠票据

企业向慈善组织的捐赠，应要求慈善组织出具与捐赠金额相一致的公益事业捐赠票据。合法的公益事业捐赠票据由省级以上（含省级）财政部门印制并加盖接受捐赠的慈善组织公章。若慈善组织出具的是经营性收据，则不能作为捐赠税前扣除凭证，发生的捐赠支出不得在企业所得税税前扣除。

3 未超过三年的结转期限

企业通过公益营销捐赠的款项应及时向税务部门申报税前扣除，一般情况下，企业应在捐赠发生年度申报。若未在捐赠发生年度扣除，则准予向以后年度结转扣除，但结转年度自捐赠发生年度的次年起计算最长不得超过三年。

总结和建议

中国法律对公益营销的法律规范，目的在于规范慈善活动、保护慈善组织及参与慈善的社会公众的合法权益。企业也同时因公益营销而获得利润和企业形象的提升。企业在公益营销中任何违反法律的行为，都可能对企业的声誉或慈善组织的声誉造成比其他营销更大的损害。因此，对企业来说，应确保在开展公益营销之前即做好规划和合规性审核，以符合法律的要求。

作者
林文漪(Giana Lin), giana.lin@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 合伙人；
应南琴(Daisy Ying), daisy.ying@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 律师

前言：

参与公益慈善事业是一种企业的价值共创，对于企业的品牌美誉度、市场占有率、商誉、企业员工满意度都会产生积极与正面的影响。

在全球信息化时代，企业由过去传统的“供应商-企业-客户”的供应链链条逐步演变成一个复杂的企业生态系统，包括：供应商、企业、客户、政府、相关方乃至整个社会。为此，企业的经营理念需要从传统的单纯追求利润最大化，向追求共同价值最大化转变，承担对消费者、社区和环境的责任。

对于每家企业而言，做公益不仅是单纯的慈善行为，也是社会责任的体现。一家企业只有致力于慈善，才能使其在发展中保有高度的人文情怀，在增强企业内部凝聚力的同时，将企业经营发展与社会进步联系起来。这样的企业能蓄积更多人气和发展动能，未来发展的路会越走越宽。

随着中国市场的开放，越来越多企业在中国开展业务和项目，但是对于如何在中国开展公益活动，企业却并不似业务开展般自如。自2021年2月25日，中国宣布脱贫攻坚战取得了全面胜利以来，中国已经不再是“绝对贫困”的地区，是否需要扶贫资助可能需要打个问号。但事实上，现代公益早就不只是简单的金钱上的资助，已深入到教育、文化、创新、环保、可持续消费等新领域，将产品和公益相结合的公益营销可能既带来商业上的成功，又带来好的品牌商誉。

公益慈善法属于社会法，有很强的地域性，各国规定有较大区别。不少企业不了解中国公益慈善方面的法律规定，担心做公益时合规不到位，适得其反，沦为失败案例，对是否做公益举棋不定。

目前实践中已经有不少外商投资企业在中国境内发起设立非营利组织的案例。下图是实践中在华外企表在中国境内参与公益实践的常见模式的全景图：

本文将基于笔者对中国公益慈善法律与实践的认识，介绍在中国做公益的三种常见的可选择的方案：

方案一 企业直接资助项目开展

企业可以将自己的产品与公益活动相结合，资助中国慈善组织开展公益项目。例如某外资银行投入资金，开展公益金融教育活动，这类项目与该外资银行的业务息息相关，能发挥其在金融领域的专业能力。
进一步，企业可以对公益项目进行遴选，资助多个项目。例如，2000年，一美国汽车企业在中国设立“汽车环保奖”，至2020年底已累计资助471个优秀环保项目或组织，授予奖金2860万人民币。
一般情况下，企业的公关部门或社会责任部门负责开展公益活动，而有限的人员配置使得企业一般不自行投入人力开展公益项目，而是选择资助其他的公益组织（即公益活动的执行方），让他们开展公益活动。在此过程中企业需要发现优秀的项目方案和公开透明、内部治理规范的公益组织。但这并不简单。与企业近乎完美的采购制度相比，企业的资助制度则显得很薄弱。在企业直接资助项目开展时，如何有效地资助项目、如何在中国本土找到高效执行项目的公益组织尤为重要。

方案二 设立专项基金或慈善信托

单个、零星的公益项目资助或许可以通过企业的公关部门或者社会责任部门实现，但是若是资助多个公益项目，企业内部的人员配置往往并不充足，很多企业会选择在中国基金会下设立专项基金或者设立慈善信托。

1 专项基金

若选择设立专项基金，企业一般会与具有公开募捐资格的基金会合作，这样设立的专项基金既可以对外资助公益项目，也可以将在项目成熟后进行公开募捐，接受公众捐款。例如，某彩妆企业在上海一基金会成立了专项基金，致力于妇女儿童相关的教育、文化和健康卫生公益项目。选择专项基金与自行资助相比，有合作的基金会协助对被资助的项目进行过程管理和资金监管，企业可以投入更少的人力。这种专项基金的形式类似于美国的DAF基金，近年来也得到企业的青睐。一般合作的基金会都具有税收优惠资格，企业向基金会捐赠既可以获得一定的税收优惠，但同时基金会也会收取一定的管理费用。

2 慈善信托

除了选择成立专项基金，企业还能设立慈善信托。慈善信托中一般还会有信托公司等金融机构作为受托人，他们对于资金的保值增值有更多专业经验，同时对资金拨付也有更加严格的内控制度。慈善信托自2016年《慈善法》颁布以来才逐步开展，因此其发展相对专项基金而言，仍显得不是特别成熟，尤其在税收优惠方面缺乏政策落地，信托公司作为受托人也缺乏慈善项目管理方面的经验。

方案三 捐赠慈善财产设立公益组织实体

在有了多年的公益经验以后，企业一般会选择设立公益组织实体，以更好实现企业的公益愿景。一般而言，企业会选择设立企业基金会，如著名连锁咖啡企业于2020年在北京发起设立了基金会，致力于回馈当地社区。企业设立的企业基金会从项目运营角度分类，主要分为两类：资助型基金会和运作型基金会。选择不同的运营模式，从专业性、灵活性角度各有利弊。资助型基金会，顾名思义，就是自身并不实际运营项目。其资金主要用来资助一些符合基金会宗旨的公益项目或公益机构。对于资助型基金会来说，资助项目的立项、选择、评估、监督是最主要的工作。资助型基金所资助的项目，其成功与否，除了其战略管理与项目管理水平之外，很大程度上受外部执行机构执行水平高低的影响。与资助型基金会不同，运作型基金会往往拥有自己的项目执行团队。运作型基金会往往很少对外资助，他们的资金主要用于自己运作公益项目。对于运作型基金会来说，他们的项目成功与否很少受外部执行机构的影响，对项目有着充分的主动权。但从另一角度来说，运作型基金会需要一支结构完整、训练有素的项目运营团队，因此组织成本也会略高。在实践中，也有一些运作型基金会把运营团队的部分工作外包给专业机构来执行。这样做的好处是节省花费在团队培养磨合上的成本，以最高效的方式执行管理自己的项目。选择设立基金会需要承担更高的成本，但另一方面相较于【方案一】和【方案二】则具有更多的自主性。

作者
林文漪(Giana Lin), giana.lin@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 合伙人；
谭玥(Dorothy Tan), dorothy.tan@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 律师
前言

第三次分配，是通过个人收入转移、个人自愿缴纳和捐赠等非强制方式再一次进行分配。第三次分配是一种社会志愿机制，以民间为主导，具有非政府性以及社会责任性。2021年来，第三次分配的概念在中国受到了愈发多的关注。

近日，上海复观律师事务所受Lexology邀请，撰写了系列研究文章。文章对第三次分配的概念、外企参与中国公益慈善的主体形式和路径做出了思考。同时从企业的角度，罗列了不同公益实践方案的特点。系列文章中还包括对公益营销这一新颖的捐赠模式进行的探讨。欢迎大家持续关注！

快速了解中国的第三次分配

第三次分配是一个中国本土概念，指的市场经济条件下的三次分配，最初由著名经济学家厉以宁先生在1994年提出。

第一次分配，由市场按照效率原则进行分配，指的是企业以及个人在市场经济活动中，获得的私人利益(private interests)；第二次分配，是由政府，在政府职能范围内，为解决社会问题，兼顾公平原则，通过税收、扶贫及社会保障统筹等方式来进行的第二次分配(government-driven distribution)；第三次分配，是通过个人收入转移和个人自愿缴纳和捐赠等非强制方式再一次进行分配(the third distribution – social responsibilities driven distribution)。第三次分配是一种社会志愿机制，以民间为主导，具有非政府性以及社会责任性。在2021年11月，中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议通过了《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》。在随后的新闻发布会上，发言人表示，企业家为共同富裕做贡献有多种渠道和方式。国家鼓励支持企业和企业家在有意愿、有能力的情况下，积极公益慈善事业，这在客观上也会起到第三分配的使用。

企业和企业家在参与第三次分配过程中，有多种渠道和方式，除了最基本的诚信合法经营，也可以以多样化的方式，积极参与公益慈善事业。这不仅仅是社会财富的分配，更是企业作为社会活动中关键一份子，以其社会责任推动社会共建的重要渠道。

本文旨在向在华外企介绍第三次分配概念的同时，也会介绍企业或企业家参与中国公益慈善事业的基本路径，供读者参考。

参与中国公益慈善的主体形式和基本概念

中国公益慈善行业相关的术语比较繁杂，法律及政策法规缺乏系统性。许多时候，即使是公益慈善行业的从业人员，也不是特别了解自己组织的法律地位以及相关的法律概念。对在华外企而言，确保完全的合规（fully compliance）运作往往是其在境外开展业务的重中之重。受世界贸易和经济全球化的发展的影响，各国之间关于商业方面的法律规则有趋同的倾向；但在公益慈善领域，由于涉及到各国不同的政治体制和社会制度，故而存在较大的差异。对于有意愿参与中国公益慈善事业的在华外企而言，首先需要了解的是中国法律法规政策上的一些基本概念，特别是以什么组织形式来参与。1

境外非政府组织(Overseas NGO, ONGO)

境外非政府组织是与中国境内非政府组织相对应的概念，指的是在中国境内活动的非境内的非政府组织，即境外非政府组织跨越国界或边界开展活动。2016年4月《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》（PRC ONGO Law），以法律的形式赋予“境外非政府组织”以合法地位并对其在中国境内的活动予以统一规范，使境外非政府组织在境内开展活动有了统一的法律依据。根据PRC ONGO Law，ONGO指在境外合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的社会组织。ONGO应当具备以下特点：

(1) 在境外合法成立的社会组织。即位于中国大陆以外地区并在该地区合法成立。

(2) 属于非营利社会组织。即该组织的利润和财产不向出资人进行分配。

(3) 属于非政府社会组织。即该组织的建立和决策均不受政府的控制。

该定义用非穷尽式列举的方式，列出了境外非政府组织常见的三种形式，即基金会、社会团体和智库机构。

一些在实践中容易产生混淆的类型包括：家族基金会、企业基金会、行业协会商会等。对于家族基金会而言，往往认为是由一些家族的重要成员主导开展公益慈善项目的，因为一些家族基金会在中国开展活动往往以某个家族成员为代表出席各类活动。但从合规角度而言，只要相关的活动所代表的是该家族基金会，资金亦来源于家族基金会，则该家族基金会作为境外非营利组织，会被认为是在中国境内开展活动，故而应遵守PRC ONGO Law。

企业基金会往往与企业的活动相联动。一些企业在中国开展公益慈善相关的活动，但实际其资金来源是企业基金会。由于企业基金会与企业本身是两个相互独立的法律实体，故而企业基金会在中国开展的活动也需要满足PRC ONGO Law的要求。实践中，一些尚未在中国设立代表机构的企业基金会，目前通过已在中国设立代表机构的其他ONGO，维持他们之前的资助活动。但这样做的缺点是该企业基金会的品牌将在中国无法展现。

行业协会商会往往在中国开展的是服务商业会员等活动。尽管其服务对象是商业机构，但因其本身在注册地国（地区）的登记形式仍然是非营利、非政府组织，故而亦受PRC ONGO Law的管辖。

社会组织及基金会

中国的非营利组织以社会组织、事业单位为主要形式，具体而言，社会组织可分为三种：基金会，社会服务机构（也被称为民办非企业单位）和社会团体。三类社会组织均可以接受来自境内外的捐赠用于开展符合自身业务范围和宗旨的活动。获得非营利组织免税资格的社会组织可以依法享受捐赠收入等收入免征企业所得税的税收优惠；获得公益性捐赠税前扣除资格的社会组织，其捐赠人可凭借捐赠票据享受企业所得税和个人所得税的税收优惠。基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照该条例规定成立的非营利法人。按照是否有公开募捐资格，基金会可以分为两类：非公募基金会是指不具备公开募捐资格的基金会，公募基金会是指具有公开募捐资格的基金会。基金会应由自然人、法人或其他组织自愿捐赠资金发起。基于公益捐赠的无偿性原则，发起人设立基金会，不应当以其出资为由主张其对其投入的财产获得财产权益。基金会是中国民法典下的捐助法人，相当于传统民法下的“财团法人”。在中国，设立基金会对于原始基金有一定的最低数额要求，目前，设立基金会最低的原始基金为人民币200万元。在中国，外商投资企业也可以发起设立基金会。通过设立自己的企业基金会，一个企业可以更好地在企业社会责任实践方面将社会价值共创的理念加以落实。3

专项基金

基金会可以在机构内设立多个专项基金，其功能有点类似于国外的“捐赠人建议基金”，可以灵活地满足捐赠人的不同捐赠需求。但专项基金并非独立的法人主体，不能独立于基金会进行募款或开展公益项目，其设立与运作均需要接受基金会的管理。鉴于专项基金运作成本低，同时又能借助其所在的基金会进行募款、开展公益项目，同时还能享受税收优惠的优势，许多外商投资企业也选择了设立专项基金的方式在中国开展公益活动。4

发起人的角色和责任

外商投资企业作为发起人发起设立基金会等社会组织后，其作为发起人享有哪些权利，需要承担哪些义务呢？下面我们以基金会为例进行说明。

捐赠人与劝募人的角色

一家基金会的发起人一般是指捐赠原始资金、设立该基金会的个人、法人或其他组织。作为发起人的外商投资企业，其实是该基金会初始资金的捐赠人，有权要求基金会按照其章程所载明的宗旨和业务范围使用其捐赠的原始资金。基金会设立后，外商投资企业仍然可以持续向基金会进行捐赠，要求基金会根据捐赠企业的意愿去资助各式各样的公益活动，当然，这些活动都必须在基金会的宗旨和业务范围内开展。外商投资企业向基金会所做出的捐赠，都可凭借基金会出具的捐赠票据和基金会的公益性捐赠税前扣除资格享受企业所得税的税收优惠政策。同时，作为发起人的外商投资企业也可以利用自己的品牌、人力资源等各种资源为基金会的筹款活动助力，帮助基金会从境内外募得更多的资金，从而资助和开展更多的公益活动。

“决策者”的角色

外商投资企业在发起设立一家基金会时有权提名和委派该基金会决策机构（理事会）和监督机构（监事会）的成员以及该基金会法定代表人（理事长）和负责人（秘书长）的人选。当然，上述所有提名人员最终都需经过基金会的登记管理机关和业务主管单位（如有）的审批同意。虽然发起人本身并没有直接担任基金会决策者的角色，发起人对基金会，也没有类似企业股东的那种对被设立的企业的绝对控制权利。但是通过对基金会关键管理人员的提名，设立基金会时对其宗旨和业务范围内的拟定，以及未来持续不断的捐赠资助，发起人是可以将自身的公益慈善理念和资助项目规划贯彻到基金会的运营与管理中的。 但就法律关系而言，作为发起人的外商投资企业本身并不是基金会的决策机构，是在基金会的组织架构之外的，发起企业对基金会也不承担无限责任。除非发起人的捐赠资金的行为存在违法之处（比如抽逃出资、出资不实等），否则基金会因自身过错在运作过程中所产生的法律纠纷或法律责任不会牵涉到外商投资企业本身。

合作伙伴的角色

除了资金上的支持，外商投资企业还可以在公益慈善领域与基金会进行多种多样的合作，例如目前常见的“公益营销”合作方式（见本系列第（三）篇），或者借助基金会的公益活动为员工和客户提供志愿服务的机会等。通过资源共享，基金会可以推动机构自身的成长与发展，而外商投资企业则可以满足深度参与中国公益慈善事业及承担企业社会责任的需求。

在华外企的参与途径

目前实践中已经有不少外商投资企业在中国境内发起设立非营利组织的案例。下图是实践中在华外企表在中国境内参与公益实践的常见模式的全景图：

林文漪（合伙人） 复观律师事务所（giana.lin@fuguanlaw.com）
孙艳（律师） 复观律师事务所（karen.sun@fuguanlaw.com）

几乎每篇讨论影响力投资的文章都谈到了“影响力投资”这个名词的出处。在2010年摩根大通和洛克菲勒基金会共同发布的报告《影响力投资：一种新兴的投资类别》中，影响力投资被首次定义。该报告认为，较传统投资而言，影响力投资是指主动寻求积极的环境和社会影响，并伴随一定的财务回报的投资方式，强调社会影响的精确测量和投资回报的可持续性，动员多元主体共同参与解决社会问题。

笔者在撰写这篇文章的时候，与许多影响力投资的业内人士进行了讨论，他们对何为影响力投资都有自己的见解甚至坚持。同时，他们也希望学术界和实务界能够就何为真正的影响力投资达成一致。因为他们认为许多所谓的影响力投资不过是在财务投资的基础上增加些许影响力的概念罢了。关于何为影响力投资，笔者在另一篇文章《机构投资人参与影响力投资的考量要素》进行探讨。

影响力投资是近年在来国内外较为流行的一种企业参与资本共享的重要途径。据笔者观察，从中国境内的实践而言，这种流行主要体现在几个方面：

• 理念倡导型机构源源不断地从境外和境内的研究和实践中引进概念并探索实践；
• 越来越多的投资人开始对影响力投资有所感知，开始思考“义利并举”的可行性，并且有不少的“影响力投资”尝试；
• 越来越多的被投资人，包括机构和创业人士，开始从两个方向往中间区间进行思考，即如何在现有的商业模式中加载社会问题的解决方案；以及如何在发现待解决的社会问题后，通过加载一定的商业模式，获得可持续的资源用以解决该等社会问题。

基于研究和实务经验，笔者尝试对中国影响力投资的架构进行了全景描绘。全景图兼顾考虑了中国目前市场上影响力投资的投资结构、考虑了在境外存在实践且在中国存在法律上可行性的投资结构，同时也对一些学术界认为存在影响力投资可能性、但实际根据现行法律存在投资壁垒的投资结构进行了讨论。

全景图主要站在三个视角：一是从法律角度讨论各个投资形式所涉及的法律关系和所适用的法律；二是从架构中所涉及的主要法律主体各自的特点；三是基于前两个视角，初步探讨影响力投资待建设的基础设施情况。

（0）号机构：可持续影响力评估机构、共益方评估机构、市场调研机构、影响力理念传播机构、专业服务机构、风险担保机构、认证服务机构与投后评估机构

（0）号机构是处于被首要关注地位的机构。因为（0）号机构在整个影响力投资生态中起到了举足轻重的作用。一个投资人可能会被一个积极关注环境和社会影响的被投资人所感动，从而对其进行投资。如果被投资人的商业模式足够有效，这可能是一个既实现了社会价值，又获得了一定的财务回报的影响力投资样本，但在没有（0）号机构参与的情况下，这可能只是一个偶发事件。

笔者认为，（0）号机构的发展程度体现了一个国家影响力投资发展的程度，是影响力投资重要的基础设施。

• 影响力理念传播机构，不但有强大的研究能力和倡导能力，也往往具备链接境内外投资资本的能力。他们致力于普及影响力投资的理念，并使之可视化、可量化、可测量化并提供一定的可预期性。对于投资活动的参与者和法律政策的制订者来说，是理论信息和实践动力的来源。

• 影响力评估机构，致力于用科学的工具对影响力进行可量化的定性和绩效评估。相比ESG投资（“ESG”代表环境（Environment）、社会（Social）和治理（Governance）），影响力投资的定性，即某一投资是否构成影响力投资，仍没有统一的标准；同时，影响力投资的可量化程度也不如ESG投资。从市场视角来说，市场似乎已经接近证明ESG评级方面的表现，可能与收益回报存在某种正向的相关关系。[1]但对于影响力投资来说，由于被投资的公司的财务信息并不强制公开，许多甚至涉及商业机密，在有限的样本中，很难计算影响力投资测评的结果与其财务表现是否在短期或长期存在某种程度的正相关。在这种情况下，要扩大理性投资人和投资机构（喜欢通过数据分析预测财务回报的投资人）的投资资金规模，是存在一定困难的。对于影响力评估来说，市场调研、数据收集和工具开发依赖于专业机构的发展。

• 社会企业认证机构，与该类机构紧密相关的是认证体系。在中国，目前比较常见的是中国社会企业认证和B Lab的B Corp（共益企业）认证。许多人认为，在中国，社会企业的法律地位是一个亟需解决的问题，笔者也同意这个观点。目前有以行业协会、社会组织（NGO）进行的社会企业标准认证，例如北京的北京社会企业发展促进会、深圳的社创星；有与国际接轨的认证，例如B Corp(共益企业)；有地方政府的试点与实践，例如成都的社会企业评审和一系列的扶持试点。对于国际接轨的认证，B Corp（共益企业）认证这个与国际接轨的认证，并没有在中国进行本土化。认证体系和影响力评估体系目前的兼容性并没有完全建立，不同认证体系的社会企业/共益企业之间，仍然没有建立起同质化参数，使得两者可以进行比较或合并进行投资分析，也很难为投资人提供整合的投资引导。这一难点需要上述影响力评估机构与认证机构一齐解决。

• 专业服务机构，包括法律、财务等专注服务于影响力投资者或被投资者的专业机构。他们能够确保投资的合规性和有效性。他们以专业服务者的身份参与影响力投资，了解一项投资的全貌。在一定的经验积累的情况下，他们可以对行业起到承上启下的促进作用，一方面向政策制订者反应市场对政策的需求，另一方面向被服务者提供有效、合规且多样化的投资建议。例如，在欧洲，Esela（eu）是一家一个由律师、顾问、学者和社会企业家组成的非营利全球网络。他们致力于促进人们对创造可持续和包容性经济、促进积极社会影响领域的法律的更好理解，从而支持一个更具可持续性和包容性的经济的发展和增长，本所也积极参与Esela亚太区的网络建设与交流活动。

（1）公司（作为投资人的公司）和（2）投资机构

（1）和（2）在法律架构上比较相似，作为投资主体，注册形式多为有限责任公司(其中（2）也常见采取有限合伙企业的形式)，通过股权投资的形式对被投资者进行投资。区别是（2）投资机构，以股权投资为其经营范围，特别是在有限合伙企业的形式下，可以整合众多有限合伙人资金，进行更具规模化的投资活动。

（3）投资基金

（3）主要是非公开募集基金，具体指的是私募股权基金。（3）可能是（2）在规模化发展后的产物。非公开募集基金，一般由基金托管人托管，由基金管理人进行管理。在中国目前的影响力投资实践中，投资基金多以风险投资、天使投资或杠杆收购为表现形式。目前国内影响力投资的对象均为非上市公司，而投资基金的运作模式在投资架构上，与非影响力投资并无实质性差别。获取被投资对象的分红不是投资基金的主要获利方式，获利方式在于非上市公司上市后，或者在获得下一轮融资时，通过股权转让的方式获利。这是基于期待被投资者在得到投资基金的投资之后，能够推动企业跨越式的发展，实现估值的成倍增长。例如玛娜影响力投资基金投资的深圳联谛信息无障碍公司，被基金投资后的四年内，有了18倍的增长。

从目前规制（1）、（2）和（3）投资行为的法律规定来说，这三种投资主体都可以实现对被投资主体的投资行为。然而该等投资是否可以被称为影响力投资，则可能需要有更多的考量要素，例如：

• 第一需要考量的是股东权益的保护与社会目标实现之间的平衡问题。对于影响力投资的被投资公司而言，基于它们的使命，它们必须在商业模式中有效地解决社会问题，或者在解决社会问题的过程中增加商业模式，这两种模式均可能导致被投资人的经营管理者在股东利益最大化和社会使命完成最大化之间产生矛盾或不得不进行取舍。

作为投资人的股东一般不从事公司的日常经营，而将公司的经营管理委托给职业经理人。当职业经理人在制订公司的经营计划、预算决算及利润分配方案时，如何平衡前述的矛盾，而不至于被认为其在损害公司及其股东的利益，是一个考量点。以某影响力投资为例，其主要解决的社会问题是降低某类低收入务工人员的经营所需成本。对于职业经理人来说，他们可以实现受益对象的经营成本降低的区间在50%-80%，而公司的可分配利润也会随之在一个区间内浮动。显然，如果该公司的经营管理者决定实现受益对象经营成本降至最低的方案时（即最大程度解决社会问题），公司的可分配利润也会将至最低（但并非无利润）。在这种情况下，笔者认为影响力投资公司的章程，应该针对这种情形，进行双向平衡、保护性的约定，既保护经营管理者不会为其追求社会目标的经营决策而被股东起诉，又保护公司股东仍可以获得一定的财务回报。类似的还有对于基金投顾机构的规定，需要在基金合同中予以约定。

• 第二个需要考量的问题是投资周期。很少影响力投资的被投资机构已经有了成熟的商业模式并且已经有了解决某个社会问题的最优方案。绝大多数的被投资机构，可能在创业阶段，甚至有的还尚未设立公司——可能作为一个商业机构正在转型、也可能作为一个公益组织正在谋求利用商业模式进行可持续发展。无论是从主体的组织形式合法设立或转型，还是从业务模型转型，都需要一定的时间；而这会对投资人的资金回报周期产生显著的影响，这些都需要在章程或基金合同中予以约定。

• 第三个需要考量的问题是投资评价体系。投资评价体系是影响力投资基础设施最重要的一项，应由一套已完成本土化的、有效的评价体系与执行该体系的专业评估机构组成。如前所述，一个被投资机构在获得投资的初期，甚至不能提供足以使专业投资者进行投资判断的财务数据。据笔者观察，目前的影响力投资的投资人主要采取的投资决策方式有三种，传统的财务投资的评估方式、境外比较常用的影响力评价体系，例如GIIN发布的IRIS+[2]、或投资人根据中国本土情况结合投资人意愿制订的评价体系，例如玛娜影响力投资社会价值目标、“三A三力”社会价值投资标准与评价体系等。

在影响力投资中，有效的评价体系不仅应当可以衡量社会价值指标，也可以与传统的财务指标相接轨，甚至可以建立两者之间的勾稽关系，便利投资者进行投资决策。但这需要建立在足够数量的影响力投资案例与数据统计基础之上。与ESG投资的研究不同（事实上目前ESG投资的可量化情况也远远好于影响力投资），目前的大多数的影响力评估标准和体系专注于影响力的可量化衡量和分析上，对于财务指标的关注，特别是影响力投资的整体收益表现的关注较少，这一点对于希望规模化影响力投资资金的投资者来说，仍需要更多的说服力。

（4）信托（包括慈善信托）

信托公司的信托计划可以迭加在（3）中，或以LP的身份向投资基金注资，也可以直接发布私募股权基金产品。（4）中存在可行性的方案仍是传统的信托公司和信托计划产品。因为在现有的法律框架下，他们可以直接向被投资人进行投资，或委托专业的影响力投资管理顾问进行，也可以以LP的身份向投资基金注资，由投资基金的基金管理人进行运作。

值得一提的是，国内有关影响力投资的学术研究文章，提到了慈善信托参与影响力投资的可能性[3]。慈善信托属于公益信托。不论慈善法下的慈善信托还是信托法下的公益信托，目前开展影响力投资都是存在法律障碍的。公益信托的设立目的必须符合法律规定的公共利益，而慈善信托所开展的活动也必须以慈善法规定的慈善活动为限。由于影响力投资的被投资主体只能是营利性的商业实体而不能是社会组织（NGO）（见下文(12)讨论），那么等于是要求被投资的商业实体公共利益（社会价值）必须完全高于私人利益（股东权益），这在实践中几乎是不可能的。例如，当投资对象是一位致力于开发绿色外卖产业的科技创业企业时，该等投资可以被认为目的是属于环保事业或科技事业，但同样，有私人在该等投资中获益，在实践中，以公益信托或慈善信托来进行这样的影响力投资是不是背离了公益性原则？其合规性仍然存在很大的挑战。

（5）慈善组织

在中国，慈善组织的投资行为始终受到较为严格的监管且普遍缺乏有专业能力的人员或机构给予支持。笔者所在公益组织复恩（ForNGO）参与草案制订、并在2019年实施的《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》允许慈善组织进行一定的投资活动，包括：

• 直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品；
• 通过发起设立、并购、参股等方式直接进行与其业务范围相关的股权投资；
• 将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。

但在实践中，慈善组织，特别是具备公开募捐资格的慈善组织，是否可以以影响力投资行为作为一个慈善活动对外募集资金，这一点如上慈善信托所述，是存在一定困难的。尽管慈善组织可以以非限定性资产和在投资期间暂不需要拨付的限定性资产，用于购买（3）和（4）项下金融机构发行的资产管理产品，从而实现间接参与影响力投资的目的。但该等操作在不能开展公开募捐的前提下，很难形成规模化，而且也与购买其他资产管理产品没有特别大的差异。

（6）社会影响力债券

社会影响力债券作为一种创新的金融创新模式，有其独特的优点和运作方式，故部分社会影响力债券发展较快的国家出台了相应的法律进行规范，如2015年美国参议院通过的《社会影响合作法案》，英国2014年颁布了《社会投资税收减免政策》，加拿大2012年颁布了《经济行动计划2012》等。而在尚未明确社会影响力债券的法律地位的情况下，中国目前的“社会效应债券”发行实践均适用《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》及相关配套规则，纳入银行间债券市场管理体系，在这种发行结构下发行人与投资人之间构成债权债务关系。

社会影响力债券的核心是公私合作，政府利用私人投资来支付社会服务的前期成本，通过绩效合同为高质量的社会服务提供资金，与高水平的服务提供者合作。[4]国际上通行的社会影响力债券运作模式与中国的社会效应债券在法律结构上存在明显区别，前者并非实质意义上的债券，而更偏向于“为结果付费”的一系列对赌协议安排；后者则属于一种法定债券。中国的社会效应债券仅在评估环节纳入了社会效益指标，作为确定利率浮动的参考值，但本质上仍是传统的还本付息模式。

实际上，社会影响力债券在英国发端之初具有特定的社会背景，即基于政府、市场、公益在社会服务领域“三重失灵”，政府财政吃紧，公共财政难以为一些早期预防干预项目进行较大投入，即使该等项目具有良好的经济和社会效益，同时公益组织因为面临长期资助短缺的问题导致无法规模化发展，有意参与社会公益项目的投资人又苦于缺乏可供客观评估投资效益的投资标的。于是为满足这些需求，社会影响力债券作为一种新型的合约性融资方式，将社会服务支付与可衡量的社会效果联系起来，达到利用社会资本转移政府风险，同时提供高质量有效社会服务的目标。而对于中国来说，目前的社会服务领域发展现状与上述背景存在显著差异，“大政府小社会”的格局尚未改变，政府利用引进社会资本转移财政风险的意愿并不强烈。接受服务购买的主体往往是中国的社会组织。而由于中国社会组织的整体发展水平还处在初级阶段，同时，考虑到对公益项目的效益影响力评估实证研究基础也比较薄弱，难以吸引重视投资回报的私人投资者。因此，目前中国实践中出现的个别社会效应债券案例，虽然借鉴了与社会影响力债券相近的部分概念和因素，但是否仅仅是传统债券评估指标多样化发展的一种现象，而非前述国际化背景下的“社会影响力债券“，存在较大疑问。换句话说，社会影响力债券的设计目的是否能适用于中国当前的社会法律环境土壤并真正发挥预期效果，仍需要对各个环节，包括涉及的主体、运作的规范、评估的工作等基础设施进一步研究和探讨。

（7）银行（信贷）

银行贷款作为一种传统的经济行为，受政策的指导和限制比较大。在影响力投资活动中，银行贷款能够起到的创新推动作用也比较有限。主要的参与的形式包括向其他影响力投资者提供杠杆收购的资金来源。

与夹层基金、保险公司以及公开市场提供的夹层资本相比，银行贷款的融资成本比较低，但相应的弹性也比较低。在一个纯粹的影响力投资活动中，由于回报周期长、收益可测量、可参照程度不高，向追求财务回报的机构投资人或个人投资人募集资金可能存在一定困难。在影响力投资的初期，银行贷款可以为从事影响力投资的投资人提供一部分的低成本、高优先级的投资资产。在形成一定的业绩规模后，再转向财务投资人募集资金。从这一角度考虑，如果银行的信贷政策可以根据这一市场需求有所反映，便利从事影响力投资的投资人初期融资，可能会对影响力投资的成功有着显著的促进作用。除了向投资人提供贷款之外，银行也可以向被投资人直接提供贷款，例如创业贷款。在实践中，创业贷款的金额一般比较低，同时也可能会考虑贷款人的资源状况、还款能力或者要求提供担保。创业贷款一般有年限限制，属于定期贷款，而且这一点未必能够与影响力投资耐心资本的回报周期相匹配。如果银行信贷产品可以在创业贷款的基础上，增加考虑影响力投资的特性，可能会对不愿意通过出售自己股权换来投资的被投资人来说，成为一个优先选项。

而从银行角度考虑，对于影响力创业贷款，除了普通信贷需要考虑的因素之外，还应当引入前述所提到的影响力评估工具。在创业项目通过影响力评估工具测评的基础上，创业者和被投资机构将会从更优惠的银行信贷方案中受益。

（8）投资工具（平台）

投资工具（平台）指的是前述几类机构以外的一些市场创新型的融资平台和投资工具，有时它们会使用互联网的技术，但目前来看，投资工具（平台）多以合同关系为基础存在，且在募集资金的过程中往往存在一定的合规风险。

（9）影响力创业者（社会创业者）

如果将影响力投资限定在既存公司的范围内，必然会错过很多优秀的影响力投资的创业者。他们的视角往往非常有价值，同时也具备一定的实践能力。为这些创业者提供初期资金的叫作影响力创业投资。

国家目前对创业投资的支持政策[5]，目的在于实现技术、资本、人才、管理等创新要素与创业企业有效结合的投融资方式，形成推动大众创业、万众创新的资本力量，促进科技创新成果转化、推进供给侧结构性改革、培育发展新动能和稳增长和扩大就业。创业政策扶持的对象可能对影响力创业者有所扶持，但并不一定完全适用。对于关注非政策导向的社会问题的影响力创业者，仍然可能无法从创业支持政策中获益。

在不能从国家扶持政策中受益的情况下，社会资本能够发现并为这些影响力创业者提供资金支持显得尤为重要。不少影响力投资者都在用自己的渠道有效地发现影响力创业者并对其进行投资，不少影响力创业者也希望通过自己努力被更多投资者看到，从而能力实现自己的影响力创业目标。

笔者在中国证券投资业协会，以影响力为关键词检索的基金产品，其中基金类型为创业投资基金的只有一个由深圳飞凡数联股权投资管理合伙企业（有限合伙[6]）备案的基金产品叫作深圳市飞凡数联影响力创业投资合伙企业（有限合伙）。据检索，飞凡数联是在数字中国平台上成立的，专注早期投资、致力于培育三有创业者（有梦想、有能力、有社会责任）的新型影响力创投。飞凡数联影响力创投由深圳天使母基金、福田引导基金以及腾讯产业基金联合投资。[7]

除了民间投资之外，我们也期待政府可以从政策角度加大对影响力创业者身份的识别、认可和推出相应扶持政策。

值得一提的是，有的学者倡导公益资本先进入早期项目进行影响力投资[8]，随后才是风险资本的跟投。笔者对该看法持有不同意见。文章虽然没有对公益资本作出定义，从一般理解来说，公益资本至少应包括社会组织的财产。这与风险资本和股权资本存在根本性质上的区别。风险资本和股权资本按《民法典》的规定属于私人的物权（private property），而社会组织的财产按照《公益事业捐赠法》属于社会公共财产(public property)。从用途上来讲，社会公共财产的用途应当是用于公益事业，尽量避免造成社会公共财产的损失。从《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》的基本精神来看，也是将风险控制作为慈善组织投资的原则之一。故而不论是法律、监管者或是社会公众的舆论，对于社会组织财产因投资而遭受的损失，是非常谨慎的。而对于风险资本和股权资本来说，其本身的作用就在于投资并获得投资收益，同时承担相应的投资风险。故而对于影响力创业投资来说，由机构投资人领投，加上国家政策的扶持是较为理想的状态。

（10）公司（作为被投资人的公司）

公司包括已被认证的社会企业/共益企业、在企业经营活动中增加社会责任或社会价值的企业。

如果将影响力投资仅限于社会企业/共益企业的话，无疑会遗漏后者对社会价值的贡献。但投资人对于后者的投资是否能够称得上是影响力投资，需要经过影响力测评工具的认证。简言之，在中国社会企业没有明确法律地位和配套政策的情况下，向一个公司进行影响力投资是否能够构成一个影响力投资，取决于被投资的公司是否经过有效的影响力测评工具的测评。如果没有通过测评的话，该等投资不能作为一项影响力投资的样本被研究，否则会影响数据分析的有效性。

（11）社会企业/共益企业

有些观点认为，影响力投资应采取狭义的定义，即认为只有向社会企业/共益企业投资也可以称之为影响力投资。因为社会企业/共益企业的特征之一就是以商业模式来解决社会问题，这种运作模式最为符合影响力投资的要求。

就类似非营利组织永远不可能开展营利性经营活动一样，社会企业/共益企业的主体性质决定了向该主体进行投资必然具备产生一定社会影响力的效果。然而，即便向一个社会企业/共益企业投资可能被称为影响力投资，但我们建议投资人也必须同时关注投资的财务回报，否则也会失去一定重要的考量因素。

（12）社会组织

国内一些学术研究文章存在一个比较大的法律认知问题，认为可以向社会组织进行投资，甚至有的提到解除限制社会组织盈利的法律条款[9]。这里存在的误区是，社会组织包括基金会、社会团体和社会服务机构三种组织形式。在民办教育促进法修订之后，无论三种之中的哪一种，依据法律规定，都是民法典所定义的非营利法人，即受限于非营利性原则下的利润分配禁止规定，社会组织的设立人、出资人或成员不得从社会组织处取得利润分配。这从根本上否决了社会组织可以向他人支付投资回报的可能性。

同时，社会组织的资产是社会公共财产，具有社会公共属性，没有投资人权益的概念。故而向社会组织进行投资，从现行法律的角度上，是不可行的。

而社会组织的盈利问题是另一个概念，指的是社会组织可以在开展章程及业务范围允许的经营性活动，获得一定的利润。这与营利（追求利润回报）是两个概念。因此，事实上没有必要对解除限制社会组织盈利的法律条款，因为该等限制本身就不存在，目前法律禁止的是营利（即分配利润）。

在实践过程中，常见的社会组织作为影响力投资的被投资人，往往是前文提到的，在某一社会价值关注的基础上（社会组织都有其公益使命），增加了商业模式。通过新注册一个经营实体，即组织形式的合法转型，成为一个可以接收投资的商业实体。也有一些案例，社会组织会与投资人共同出资设立这些商业实体。但如前文（5）所述，该行为可能伴随一定的合规风险、受严格的监管且存在一定的争议。

（13）共益社群的生态建设和管理

在全景图中，共益社群的生态建设和管理是属于影响力投资者与被投资者之间的一种交流与互动，这种互动可能由投资者或（0）号机构来牵头。目前在中国这种社群形态很少以成规模的形式表现出来。但不可否定，这种社群的生态建设特别重要。

在笔者对玛娜影响力基金的访谈中，她们认为被动收益叫β价值，玛娜影响力基金通过锚定科技弃民去发现这些有β价值的机构，并进行投资。通过后续玛娜影响力投资基金的孵化工具，经过基金所称的价值管理实现价值成长的过程，由此产生的价值称之为α价值，也就是说，通过孵化工具而产生的新项目或新价值。社群的运作模式通过金融或孵化工具的开发和运用，找到与社会价值之间的联结点，通过主动管理被投项目产生新项目，从而使得一个投资项目的收益成为＋α的复合收益率。

结论

本文尝试描绘了中国影响力投资的参与者及基础设施简明全景图。使读者能够一目了然地理解中国影响力投资的各参与主体、投资形式的可行性、有待发展的基础设施（包括参与主体的发展、行业政策的发展以及行业工具的发展）。一些影响力投资方面的研究文章，会对特定社会领域的投资提出期待，这些细分领域不是本文的讨论焦点。

基于上述对中国影响力投资的参与者及基础设施全景图的描绘，笔者对中国影响力投资的前瞻观点如下：

首先，从行业基础设施建设的角度看：

• 期待有更多的（0）号机构能够参与到中国影响力投资的服务中；

• 基于上一点，能够形成一个趋向于统一标准的影响力评估体系。该体系应当能够实现对不同影响力投资项目的表现进行可量化、可比较分析，同时也可以体现影响力测评与财务回报之间的关系；

• 促进行业内被投资机构的信息公开，一方面可以实现社会监督，另一方面，市场调研机构能够获得足够数量的样本，为影响力投资配套工具的开发做准备。

其次，从参与主体和投资形式的角度看：

• 对于一些能够为影响力投资提供资本的潜在主体，例如慈善信托、社会组织（包括慈善组织）或影响力债券，需要进行更深入的研究，包括政策方面的研究。

• 在参与主体方面，需要有更多的关注在于如何有效地发现影响力创业者、如何在现有商业模式下，探讨可能实现的社会价值、如何在现有的实现社会价值的基础上，开发商业模式以实现可持续发展。

最后，从参与主体和投资形式的角度看：

• 在政策层面，应给予影响力投资、影响力投资者、影响力投资创业者一定的身份识别；

• 积极考虑立法或促进地方推出社会企业认证和影响力投资扶持政策；

• 基于影响力投资身份识别，在信贷政策上，给予影响力投资以更低成本、更灵活的信贷支持；

• 从监管方面，促进行业自律，推动影响力投资的信息公开，形成可比较、可分析、自由竞争的影响力投资市场环境。

[1] 2019年10月24日中证指数公司公告发布“中证可持续发展100指数”；11月15日，由社投盟提供数据、博时基金定制、中证指数公司发布的“中证可持续100指数”在上海证券交易所挂牌。从2014年6月30日到2020年9月30，中证可持续发展100全收益指数总收益为167.34%，超沪深300全收益指数24.30个百分点；年化收益为17.46%，比沪深300全收益指数高1.82年百分点。（数据来源：2020A股上市公司可持续发展价值评估报告-发现中国“义利99”，社会价值投资联盟，主编：马蔚华、宋志平）

[2] 按投资主题为投资者提供核心指标集，和/或与可持续发展目标相关联，以证据为后盾，并得到实际指导支持的产品

[3] “基于结构化合同设计的社会影响力投资融资模式研究“, 《中国物价》2020.3，China Academic Journal Electronic Publishing House, P64

[4] 参见郝志斌，社会效益债券法制化的他国镜鉴，《证券市场导报》2019年6月号

[5] 《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》，国务院发布，2016年9月16日实施

[6] 飞凡数联是一支专注早期投资的影响力基金，致力于扶持有梦想、有能力、有价值观的青年创业者，实现企业社会价值与商业价值的平衡创造。管理团队由国内一线基金合伙人和成功企业家组成，聚焦高科技、生物医药、新消费领域，以期链接并陪伴更多创业者实现自我突破与快速成长。

[7] http://www.geneus-tech.com/index.php?c=article&id=108，“今是科技获数字中国创业大赛TOP1”，最后登陆时间：2021年1月24日19：38

[8] 《影响力投资发展现状、趋势及建议》，证券市场2020年第9期（总第494期），p88

[9] 《影响力投资发展现状、趋势及建议》，证券市场2020年第9期（总第494期），p86

林文漪（合伙人） 复观律师事务所（giana.lin@fuguanlaw.com）
孙艳（律师） 复观律师事务所 （karen.sun@fuguanlaw.com ）
赵兴宇（研究员） 上海复恩社会组织法律研究与服务中心 (zhaoxingyu@forngo.org)

社会影响力债券的境外发展概况

社会影响力债券（SIB）最早来源于英国布朗首相要求社会行动委员会出台“政府和其他关键利益相关者都能够参与社会行动”的方案。2010年9月，英国Social Finance从信托基金会和基金会筹集了500万英镑，推出了世界上首个SIB项目，目的在于减少短期罪犯在离开彼得伯勒监狱时的再犯罪行为。[1]随后美国、加拿大等国也开始采用SIB作为社会合作治理工具。截至2019年4月，社会影响力债券已为139个启动项目累计融得4.31亿美元的投资，截至2018年底，在推进中的项目数量超过69个。[2]

社会影响力债券的内涵和境外实践

社会影响力债券的内涵目前尚有争议，但一个较为普遍的观点是，这并非一种真正的“债券”，也不是传统的金融工具，其实质是公共部门、非营利服务提供商与私人投资者之间基于成功付费的合同形式[3]。

英国是一个社会影响力债券发展较早的国家。投资者通常向服务提供商提供前期资金，以实施项目。如果项目成功（由量化指标决定），政府将根据项目结果回报投资者。[4]

图：英国影响力债券架构[1]

由于社会影响力债券作为一种创新的金融创新模式，有其独特的优点和运作方式，部分社会影响力债券发展较快的国家均出台了相应的法律进行规范，如2015年美国参议院颁布的《社会影响合作法案》，英国2014年颁布了《社会投资税收减免》，加拿大2012年颁布了《经济行动计划2012》等。

中国社会影响力债券的发展现状

目前中国并没有关于社会影响力债券的相关立法，当前理论界仅停留在对社会影响力债券的概念评析和域外经验介绍，但是与社会影响力债券概念近似的“社会效应债券”已经出现了实践案例。

2016年12月23日，山东省沂南县扶贫社会效应债券作为中国首单社会效应债券，以非公开定向债务融资工具的方式，在银行间市场交易商协会完成发行和资金募集。募集资金5亿元，期限10年，主要投资于沂南县扶贫特色产业项目、扶贫就业点、扶贫光伏电站、扶贫公共服务和基础设施配套“六个一”扶贫工程，沂南县政府在存续期内定期向债券发行方采购扶贫服务，采用“本金保证+收益浮动”方式，根据第三方评估结果进行阶梯式定价，绩效收益率在3.25%-3.95浮动。当时该债券的发行作为国内首例“社会影响力债券”引起了广泛关注，并作为金融扶贫的典型。但是2017年5月28日，《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》发布，其中明确指出，地方政府及其部门不得利用或虚构政府购买服务合同为建设工程变相举债，不得通过政府购买服务向金融机构、融资租赁公司等非金融机构进行融资。2018年11月9日，财政部通报了山东省沂南县违法举债问责情况，认为山东省沂南县人民政府及其部门发行社会效应债券的行为违反了关于严禁以政府购买服务名义变相举债的要求以及《中华人民共和国预算法》第三十五条“除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”的规定。至此该项目宣告失败。

作为另一起成功案例，北京市基础设施投资有限公司于2018年10月以中期票据的方式首次公开发行了社会效应债券，注册总额为50亿元，首期总额30亿元，第二期总额20亿元，均采用固定利率和浮动利率混合的模式计息。全部用于北京轨道交通3号线和12号线的建设。其中浮动利率的定价机制依照第三方评估机构中债资信出具的《第三方评估报告》中给出的社会效益评估结果等因素综合确定。至2019年，该债券已全部成功发行。在债券募集资料中发行人声明，举借债务不会增加政府债务规模，不会划转给政府使用，政府不会通过财政资金直接偿还该笔债务。地方政府作为出资人仅以出资额为限承担有限责任，相关举借债务由地方国有企业作为独立法人负责偿还。发行人不存在政府购买服务的情形。

中国社会影响力债券的面临的挑战和机遇

在中国尚未明确社会影响力债券的法律地位的情况下，目前的社会效应债券发行实践均适用《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》及相关配套规则，纳入银行间债券市场管理体系，在这种发行结构下发行人与投资人之间构成债权债务关系。

与其他债券产品相比较其特点在于引入“社会效应”评估指标，以上述北京市基础设施投资有限公司发行中期票据为例，根据发行人与第三方评估机构中债资信评估有限责任公司所签订《社会效应债券评估服务协议》，评估将从社会经济效应、节能环保效应和社会公共服务效应三个主要方面展开，将从募集资金所投项目建成投运满一周年的次年开始，每年6月对前一年募集资金所投项目产生的社会效应予以评估并出具《第三方评估报告》，并给出社会效益评估结果S1、S2、S3、S4或NS，债券利率浮动定价机制即根据该社会效益评估结果等因素综合确定。[5]

社会影响力债券的核心是公私合作，政府利用私人投资来支付社会服务的前期成本，通过绩效合同为高质量的社会服务提供资金，与高水平的服务提供者合作。[6]集公共服务功能、公益项目融资、责任投资收益于一体。从其设立之初便力图建立一个多赢模式，即服务提供方可以获得初始运营资本启动服务，结果型投资者在成功后支付转移投资风险，投资人可以在获得社会影响的同时收取经济回报，第三方审核机制则加强了各方的透明度，最终实现社会问题的有效解决。[7]但社会影响力债券在中国的发展面临许多挑战：

1、国际上通行的社会影响力债券运作模式与中国的社会效应债券在法律结构上存在明显区别，前者并非实质意义上的债券，而更偏向于“为结果付费”的一系列对赌协议安排；后者则属于一种法定债券。中国的社会效应债券在评估环节纳入了社会效益指标，作为确定利率浮动的参考值，但本质上仍是传统的还本付息模式。实际上，社会影响力债券在英国发端之初具有特定的社会背景，即基于政府、市场、公益在社会服务领域“三重失灵”，政府财政吃紧，公共财政难以为一些早期预防干预项目进行较大投入，即使该等项目具有良好的经济和社会效益，同时公益组织因为面临长期资助短缺的问题导致无法规模化发展，有意参与社会公益项目的投资人又苦于缺乏可供客观评估投资效益的投资标的。于是为满足这些需求，社会影响力债券作为一种新型的合约性融资方式，将社会服务支付与可衡量的社会效果联系起来，达到利用社会资本转移政府风险，同时提供高质量有效社会服务的目标。而对于中国来说，目前的社会服务领域发展现状与上述背景存在显著差异，“大政府小社会”的格局尚未改变，政府利用引进社会资本转移财政风险的意愿并不强烈。接受服务购买的主体往往是中国的社会组织。而由于中国社会组织的整体发展水平还处在初级阶段，同时，考虑到对公益项目的效益影响力评估实证研究基础也比较薄弱，难以吸引重视投资回报的私人投资者。因此，目前中国实践中出现的个别社会效应债券案例，虽然借鉴了与社会影响力债券相近的部分概念和因素，但是否仅仅是传统债券评估指标多样化发展的一种现象，而非前述国际化背景下的“社会影响力债券“，存在较大疑问。换句话说，社会影响力债券的设计目的是否能适用于中国当前的社会法律环境土壤并真正发挥预期效果，仍需要对各个环节，包括涉及的主体、运作的规范、评估的工作等基础设施进一步研究和探讨。

2、目前中国对规范政府购买服务管理、防范财政金融风险方面十分重视。《政府购买服务管理办法》将于2021年3月1日起施行，其中第九条规定，政府购买服务的内容包括政府向社会公众提供的公共服务，以及政府履职所需辅助性服务。同时第十条规定，融资行为不得纳入政府购买服务范围。结合前述《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》，这些政策法规旨在促进政府购买服务市场化改革、鼓励金融创新的同时，严格把握政府部门举债融资红线。而典型的社会影响力债券的发起方即意在解决社会问题的政府机构，这使得以政府为一方主体在中国开展社会影响力投资，很容易导致被认为通过政府购买服务从事融资行为，而违反上述规定造成合规风险。第一例社会效应债券的失败案例也证明了这种风险的现实性。

尽管如此，作为一种利用社会资本解决社会问题的积极实践，社会影响力投资虽然属于发展初期阶段，但仍然具有可观的发展前景。结合中国当下的具体国情，我们注意到2017年12月15日发布的《中国人民银行、银监会、证监会、保监会关于金融支持深度贫困地区脱贫攻坚的意见》指出，要发挥资本市场作用，拓宽深度贫困地区直接融资渠道。支持深度贫困地区符合条件的企业通过发行短期融资券、中期票据、扶贫票据、社会效应债券等债务融资工具筹集资金，实行会费减半的优惠。这是政策层面首次正式提及支持“社会效应债券”的发行。可以预见，随着中国脱贫攻坚工作的不断深入和资本市场的逐渐成熟，在借鉴国际经验和以往案例的基础上，可以期待就落实社会效应债券相关具体规则上将有更具可执行性的政策法规出台，例如社会效益评估体系的完善，融资产品结构设计合理化等，而在积累更多实践经验和立法资源的基础上，社会影响力债券有望在中国真正实现更大的“影响力”。

[1] United Kingdom, The Centre for Social Impact Bonds. Knowledge Box: Guidance on Developing a Social Impact Bond, The Centre for Social Impact Bonds, 2020, pp. 1–1. https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/646733/Knowledge_Box_Guidance_on_developing_a_SIB.pdf

[1] 参见刘蕾、邵嘉婧、陈斌，社会影响力债券：利用社会资本解决社会问题，《公共管理与政策评论》2020.1

[2] 参见斯坦福社会创新评论编辑部， 1/3社会影响力债券面临融资缺口，《斯坦福社会创新评论09》，中信出版集团出版

[3] 参见刘蕾、邵嘉婧、陈斌，社会影响力债券：利用社会资本解决社会问题，《公共管理与政策评论》2020.1

[4] 参见Knowledge_Box_Guidance_on_developing_a_SIB.pdf (publishing.service.gov.uk)

[5] 参见北京市基础设施投资有限公司 2019 年度第一期中期票据（社会效应债券）募集说明书

[6] 参见郝志斌，社会效益债券法制化的他国镜鉴，《证券市场导报》2019年6月号

[7] 参见刘元博，云祉婷，社会影响力债券国际概览及在我国的发展建议，中央财经大学绿色金融国际研究院https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1610955642&ver=2835&signature=dlFZ9TuyUgMJOVPSh3-6f3ngi*73aKJ-Gtl8jlvYFAiGGclEHU-Hhi22cEiuJtp4mVmlRmlDu-cos8oelTTP3V-BkS-7vfq-kwHXOpcQQ06jp7*XRYOq3ZRtuo99pP63&new=1

林文漪（Giana Lin）复观律师事务所合伙人

境内外关于影响力投资的文章有很多，对于影响力投资的定义和实践在境内境外也有一些探讨。本文旨在以理性机构投资人参与影响力投资为视角，聚焦于一些投资前需要考量的重要要素，并将之进行罗列。

在一个影响力投资基金中，把握一项投资是否符合影响力投资的定义，不在于财务投资人（Limited Partners），而往往在于投资基金的管理人的理念。

在讨论影响力投资的时候，有一个基础问题不可回避，即什么是影响力投资。

1. 什么是影响力投资

在2010年摩根大通和洛克菲勒基金会共同发布的报告《影响力投资：一种新兴的投资类别》中，首次定义了影响力投资。该报告认为，较传统投资而言，影响力投资是指主动寻求积极的环境和社会影响，并伴随一定的财务回报的投资方式，强调社会影响的精确测量和投资回报的可持续性，动员多元主体共同参与解决社会问题。

根据普遍的理解，影响力投资至少要包括两部分的内容：

（a）积极的环境和社会影响；和
（b）一定的财务汇报

但什么是“积极的环境和社会影响”？这可能是在实务界争议最大的部分。

例如，一个制作箱包的企业只聘用残障人士为其手工制作者。这是不是属于积极的社会影响？在一些社会公众被这样的项目感动的同时，也有一些观点认为，如果只是为残障人士提供就业机会，那么在这个企业工作或是在别的企业工作，并不会对残障人士的境遇产生任何实质性的差别。甚至，雇佣残障人士，也许是这个企业为了可以获得更低的劳动力成本；在这种情况下，怎么可以被称为是积极的社会影响呢？笔者认为，这个争议的焦点在于，残障人士的就业是不是一个亟待解决的社会问题。如果残障人士的就业率与普通人士无异，那么这样的企业也许不能称为解决了一个社会问题。但如果残障人士的就业率显著低下的话，且该企业已经提供了市场标准或更高的薪酬的情况下，否定这样的企业在积极解决社会问题方面的价值，是不公平的。

另一个案例是比较热议的共享单车类的公司，有人认为投资共享单车是影响力投资，因为在提倡绿色出行，同时，解决了公共交通“最后一公里”的痛点。但是，依然有人持反对意见，共享单车的投放、维护、弃置等问题显著的增加了城市环境管理的成本，甚至对环境保护有反作用[1]。从共益企业（B Corp）的角度来说，一个共益企业既包括实现一定的公共利益为企业目标，同时，也要求共益企业关注整个业务生态中的其他利益相关方（stakeholders），包括消费者、供应商、合作方、环境、员工等。笔者赞同在影响力投资中以共益的视角来进行分析。但与需要利益相关方都获益的这种较为严格的观点不同，笔者更倾向于一个影响力投资应当聚焦至少一个公共利益，且同时，不会有其他的业务生态中的利益相关方在相关的安排中受损。

俗话说，有需求就有生意，但不是每一个需求，都可以被称为一个待解决的符合公共利益要求的社会问题（笔者注：本文中提及的社会问题，均以符合公共利益要求为前提）。例如，“我需要一个更为轻薄的手机”，这是需求，用商业解决需求可以产生财务回报，但这不是一个社会问题。

因此，笔者将影响力投资的核心两部分内容，稍作扩展，应该包括四个部分：

（a）积极的环境和社会影响；
（b）一定的财务汇报；
（c）没有利益相关方受损；以及
（d）聚焦社会公共利益而非仅仅是满足特定的市场需求。

笔者认为衡量一项投资是否为影响力投资，上述四个基本条件必不可少。而对于影响力值的评估和财务回报数额的评估，是建立在认可一项投资是影响力投资的基础上而进一步讨论的问题，与概念界定无关。

2. 影响力投资光谱

用影响力投资光谱来解释影响力投资的区间是一种直观展现影响力投资方式，在学界和实务界对于影响力投资的光谱所包含的内容，基本上已经形成一定的共识。例如下面这个光谱图：

从投资类别来看，包括六种形式：

• 慈善捐助；
• 公益创投；
• 侧重社会价值影响力投资；
• 侧重财务回报影响力投资；
• 社会责任投资和
• 传统投资。

依据我们上面讨论的四个基本条件，慈善捐助基于法律限制是不可能产生财务回报的，不属于影响力投资。从接受捐助的一方来看，如果接受捐助的一方是社会组织（包括基金会、社会团体和社会服务机构或称民办非企业单位），在民办教育促进法修订之后，无论三种之中的哪一种，依据法律规定，都是民法典所定义的非营利法人，即受限于非营利性原则下的利润分配禁止规定，社会组织的设立人、出资人或成员不得从社会组织处取得利润分配。这从根本上否决了社会组织可以向他人支付投资回报的可能性。如果接受捐助的一方是公司，在中国所有的公司都被规定为营利法人，而任何一个社会组织都不得资助营利性项目，因此也否定了社会组织向企业进行捐赠的可能性。由于无法实现财务回报，笔者倾向于认为，第一种慈善捐助不是影响力投资的一种形式。

公益创投是一个外来的概念。公益创投（Venture Philanthropy）诞生于20世纪60年代末的美国，起源于弥补传统慈善行为之不足。[2]对于公益创投有几个特征，包括：提供资金、管理技术、以培育机构可独立发展为目标。从笔者的经验来看，中国的公益创投，比较常见的有两种，一是政府服务购买导向，二是基金会资助导向。在公益创投中，资金投入是一个必要项，对于一些运作得比较好的公益创投，也会在项目中增加管理技术赋能的环节。然而，培育机构可独立发展为目标，往往需要更长时间的陪伴，但绝大多数中国的公益创投基本都要求在一个年度中达成显著的成功指标，这是由于政府服务购买以及资助型基金会自身的评估要求所导致的，但这一要求，没有给予机构长期发展的尝试机会。另一方面，目前公益创投的被支持方大多是社会组织，如上所述，这从根本上杜绝了创投一方获得财务回报的可能性。故而，对中国目前公益创投的现状而言，笔者也认为，它不是影响力投资的一种形式。

对于第五种，社会责任投资，在实务中典型的是ESG投资。这常见于上市公司，经常用来对冲负面事件或者对负面事件进行预防[3]。从笔者上述的阐述来说，若存在利益相关方受捐的情形，也不宜被认为是一项影响力投资。

对于第六种传统投资，由于其不以产生影响力为目的，故而也不属于影响力投资。

综上所述，在影响力投资光谱中，可能属于影响力投资的只有侧重社会价值影响力投资、侧重财务回报影响力投资这两种。简言之，就是从两个方向往中间区间进行思考，即如何在现有的商业模式中加载社会问题的解决方案；以及如何在发现待解决的社会问题后，通过加载一定的商业模式，获得可持续的资源用以解决该等社会问题。

3. 影响力投资与ESG的区别是什么

相比ESG投资（“ESG”代表环境（Environment）、社会（Social）和治理（Governance）），影响力投资的定性，即某一投资是否构成影响力投资，仍没有统一的标准；同时，影响力投资的可量化程度暂时也不如ESG投资。从市场视角来说，市场似乎已经接近证明ESG评级方面的表现，可能与收益回报存在某种正向的相关关系。[4]但对于影响力投资来说，由于被投资的公司的财务信息并不强制公开，许多甚至涉及商业机密，在有限的样本中，很难计算影响力投资测评的结果与其财务表现是否在短期或长期存在某种程度的正相关。在这种情况下，要扩大理性投资人和投资机构（喜欢通过数据分析预测财务回报的投资人）的投资资金规模，是存在一定困难的。对于影响力评估来说，市场调研、数据收集和工具开发依赖于专业机构的发展。

尽管如此，影响力投资仍然有其魅力，例如专注于影响力投资的投资基金在传播其投资收益的同时，往往还会骄傲地展示其投资所产生的社会价值。而事实上他们的财务投入对于特定社会问题的解决、社会价值的实现，确实起到了至关重要的作用，尤其是对于影响力创业投资来说。例如，深圳联谛信息无障碍公司受益于玛娜影响力投资基金的创业投资，被基金投资后的四年内，有了18倍的增长。在笔者对玛娜影响力投资基金的访谈中，玛娜认为，比起丰厚的投资回报，他们更愿意对外分享联谛所创造的社会价值。他们认为，特殊人群能给社会带来特殊事件，关注科技弃民的视角，能够带来社会真正的进步。这个视角的价值是重大的，它重新定义了什么叫作影响力。

4. 影响力投资的常见误区辨正

4.1 影响力投资的社会价值实现≠做公益

传统理解的“做公益”，指的是社会组织（包括慈善组织）依法开展公益事业相关的活动。内容既包括扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、优抚、救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害等传统慈善活动，也包括教育、科技、文化、卫生、体育、环境等现代慈善活动或公益范畴的活动。从活动的内容来说，影响力投资的项目所开展的活动，与公益活动有一定的交集，或者说，两者都关注公共利益、都会实现一定的社会价值。

但所有的社会组织，都是民法典所定义的非营利法人，任何组织或个人不得从社会组织处取得利润分配。然而影响力投资的属性之一是获得财务回报。因此，在实务中，基金会应当对被资助方的机构属性加以识别，不得以投资的名义向社会组织提供资金并要求回报。因此，在当下法律框架内，影响力投资显然不属于社会组织从事的公益活动的范畴。

所以，影响力投资的社会价值实现并不可以与 “做公益”划上等号。

4.2 影响力投资也不具备任何捐赠属性

紧接着，既然社会组织是非营利实体，那是否社会组织也不得有商业模式，或者说不能开展盈利性的经营活动并获得收入呢？

这个问题长久以来困惑着许多人，甚至包括公益业人士。事实上，这是对现有社会组织法律规定的误读。只要符合宗旨和章程的规定，在业务范围内开展盈利性的经营性活动，甚至应用商业模式为社会组织增加收入，不但不是违法行为，甚至应当是政策给予鼓励与支持的行为，因为这会为社会组织提供可持续运营的血液，而不用完全依赖于捐赠的资金来维持运营。例如，一个在社区做儿童阅读习惯培养的社会组织，只要业务范围允许，它完全可以向社区开放有偿图书借阅或有偿图书分享活动。但所有的收益必须100%进入机构的账户，并且用以后续机构业务活动的开展，而不得向任何个人或机构分配。

在实务中，有时笔者会听到，某投资者“投资”了一个社会服务机构（民办非企业单位），投了一段时间之后，才从专业人士处得知TA并不是“投资”了这个民非，而是向这个民非进行了捐赠。

4.3 用信托而非慈善信托参与影响力投资

在境外，有不少家族办公室会使用“信托+慈善信托”的方式来管理家族财产，一方面通过股权投资的回报得以可持续地运营家族财产，可能有一部分股权收益会进入配套的慈善信托，用以实现家族价值观的代际传承。

在中国，慈善信托的发展还在比较初期的阶段。由于慈善信托的活动以《慈善法》规定的慈善活动为限，本身的投资行为已经受到较为严格的监管，另一方面，即便慈善信托可以从符合慈善活动标准的投资中获得回报，该等回报也不会向委托人分配。

尽管如此，使用信托工具进行影响力投资是一项不但可行、而且有不少成功案例的实践。例如，万向信托的杭州龙坞小水源地保护项目，联合美国大自然保护协会（TNC）、阿里巴巴公益基金会，建立了善水基金，通过一个林户、政府、企业、非营利组织（NGO）及其他社会主体共同积极参与的长效资金机制和内生增长机制，实现了集中托管水库集水区的竹林、消除施肥和除草剂的使用、改进水质；它将传统的捐赠变为有社会责任感的影响力投资行为。[5]

4.4 公益创投和影响力创业投资存在区别

如果将影响力投资限定在既存公司的范围内，必然会错过很多优秀的影响力投资的创业者。他们的视角往往非常有价值，同时也具备一定的实践能力。为这些创业者提供初期资金的叫作影响力创业投资。

有的学者倡导公益资本先进入早期项目进行影响力投资[6]，随后才是风险资本的跟投。笔者对该看法持有不同意见。文章虽然没有对公益资本作出定义，从一般理解来说，公益资本至少应包括社会组织财产。这与风险资本和股权资本存在根本性质上的区别。风险资本和股权资本按《民法典》的规定属于私人的物权（private property），而社会组织的财产按照《公益事业捐赠法》属于社会公共财产(public property)。从用途上来讲，社会公共财产的用途应当是用于公益事业，尽量避免造成社会公共财产损失。从《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》的基本精神来看，也是将风险控制作为投资的基本原则之一。故而不论是法律、监管者或是社会公众的舆论，对于社会组织财产因投资而遭受的损失，是非常难以接受的。用社会公共财产进行投资，从合规角度，不是没有可行性，但由于现行法律对于社会公共财产使用的严格限制和监管，目前外国定义的“公益创投”，在中国的实践上，只是社会服务购买或捐赠，对于影响力创业投资的规模化发展，没有很大的裨益。

而对于风险资本和股权资本来说，其本身的作用就在于投资并获得投资收益，同时承担相应的投资风险。故而对于影响力创业投资来说，由机构投资人领投，通过设计的价值发现渠道找到好的影响力创业项目，再加上国家政策的扶持是较为理想的状态。例如，深圳飞凡数联股权投资管理合伙企业（有限合伙[7]）通过数字中国创业大赛的形式，发现三有创业者（有梦想、有能力、有社会责任），并向他们提供新型影响力创业投资。[8]

5. 社会问题有待解决，不能只依靠政府和慈善，需要影响力投资

我们把解决社会问题的主体大致分为政府、市场和公益慈善机构，也就是理论上的第一部门、第二部门和第三部门，以影响力投资的方式来解决社会问题，实际上是从第二部门中发展起来的新途径，我们可以称之为旧邦新命，也就是老的主体承担新的使命。

对于公益慈善组织而言，从募款来说，具备公开募捐资格的慈善组织，是否可以以影响力投资行为作为一个慈善活动对外募集资金，现实中是有非公开募捐，但公募项目执行之时存在一定困难的。从公益慈善组织的资金用途来说，如上所述，法律对于有严格的限制和监管，以公益慈善机构一己之力使得被投资人规模化的可能性也很小。

政府资金与公益慈善机构的社会公共财产有一个相似之处是对于资金安全的高度强调。同时，政府资金的使用具有强烈的政策性导向，这种政策性导向会对投入市场的资金起到引导作用，在聚焦一些重要社会问题的同时，也有可能会忽略另一些社会问题的发现和解决。

对于第二部门（市场）来说，本身资金募集、使用的灵活度远高于第三部门，同时由于第二部门的私属性相较第三部门的公属性，行政负担也比较轻。因此，如何调动大量资本，用市场的价值发现的眼光去发现被忽略的社会问题，并用专业的投资和测量工具去解决社会问题，似乎是第二部门（市场）可以大有作为的领域。无论是玛娜关注的科技弃民领域，还是万向信托关注的环境可持续发展领域，都是在用民间的视角来发现社会问题和社会价值，通过凝聚机构投资人的资金，起到社会价值投资中凝聚共识的效果。

尽管影响力投资的基础设施仍在建设中，但机构投资人参与影响力投资的热情也绝非只是昙花一现，它有一个坚实的社会发展基础，就是中国十四亿人口相关的亟待解决的众多社会问题需求。我们相信，机构投资人了解这些影响力投资的理性考虑因素之后，可以进一步坚定影响力投资的信心并扩大投资资金规模。我们拭目以待。

[1] 《共享就环保吗？共享单车的社会环境与问题》，张敦福，《社会发展研究》2019.4

[2] See Jacques Defourny, Marthe Nyssens and Severine Thys., Beyond Philanthropy: When Philanthropy Becomes Social Entrepreneurship, 6th Conference of the European Research Network on Philanthropy, Defourny, Jacques & Nyssens, Marthe, Thys Severine, Xhauflair, Virginie, 2013, p. 5.

[3] 《影响力投资发展现状、趋势及建议》，证券市场2020年第9期（总第494期），p87

[4] 2019年10月24日中证指数公司公告发布“中证可持续发展100指数”；11月15日，由社投盟提供数据、博时基金定制、中证指数公司发布的“中证可持续100指数”在上海证券交易所挂牌。从2014年6月30日到2020年9月30，中证可持续发展100全收益指数总收益为167.34%，超沪深300全收益指数24.30个百分点；年化收益为17.46%，比沪深300全收益指数高1.82年百分点。（数据来源：2020A股上市公司可持续发展价值评估报告-发现中国“义利99”，社会价值投资联盟，主编：马蔚华、宋志平）

[5] “善水基金龙坞项目亮相贵阳生态年会专业金融设计为环保公益保驾护航”，万向报第971期http://www.cnepaper.net/html/198/2016/08/25/html/237385.html（最后登陆时间：2021年1月30日16:20）

[6] 《影响力投资发展现状、趋势及建议》，证券市场2020年第9期（总第494期），p88

[7] 飞凡数联是一支专注早期投资的影响力基金，由深圳天使母基金、福田引导基金以及腾讯产业基金联合投资。它致力于扶持有梦想、有能力、有价值观的青年创业者，实现企业社会价值与商业价值的平衡创造。管理团队由国内一线基金合伙人和成功企业家组成，聚焦高科技、生物医药、新消费领域，以期链接并陪伴更多创业者实现自我突破与快速成长。

[8] http://www.geneus-tech.com/index.php?c=article&id=108，“今是科技获数字中国创业大赛TOP1”，最后登陆时间：2021年1月24日19：38

2018年7月25日，作为联合创始人之一的陆璇，在复观律师事务所创立之初，就做了一个决定：要为这家律所申请B Corp认证。

成立后的一年（2019年6月），复观开始着手准备材料；2019年年底，复观几乎是以最快的速度完成BIA；如今，他们成为了中国第一家获得共益企业认证的律师事务所。

（B Corp对申请企业的要求之一：企业需至少有一年的经营时间）

在上海，复观有一个姐妹机构——上海复恩社会组织法律研究与服务中心（Legal Center for NGO），成立于2012年的复恩（ForNGO）是中国在民政部门注册的第一家社会组织法律研究与服务中心，是非营利组织法研究社会智库，也是为社会组织、社会企业提供专业法律能力建设的支持性非营利组织。

根据民政部的文件，社会组织包括基金会、社会团体和社会服务机构（即民办非企业单位）这三种组织形式。目前活跃在公益界的机构伙伴，基本上是以这三种组织形式存在。

在陆璇看来，共益企业复观律师事务所和非营利组织复恩都是实现“促进社会组织依法合规运营，推动中国公益事业发展”这一机构使命的方式，只是形式不同。

1. 法律意识与契约精神

复观的律师团队，都毕业于国内外知名法学院。陆璇从复旦大学法律学系毕业后进了外资的律师事务所，专长领域是外商投资、并购与房地产。他对于国内非营利组织法律的研究，源于业余时间在上海市热爱家园青年社区志愿者协会做法律服务志愿者与理事的经历。

他在实际的志愿服务过程中发现，国内公益组织相关法律并不健全，社会组织本身对于业务的合法合规需求也不够重视。近年来与社会组织有关的劳动纠纷、合同纠纷（特别是在知识产权以及项目资助等方面）与侵权纠纷（例如名誉权、肖像权、人身伤害等等）屡见不鲜。

在陆璇看来，这些纠纷背后，不能以法律意识的缺失一概而论[S1] 。究其深层的原因，是由于社会组织的主观意识中存在多个误区，这导致了社会组织形成了错误的法律意识，比如：让公益变成法律上例外的借口，强调“我们是做公益的”，在合同谈判过程中不敢为保护自身利益提出要求，默认“资助方都是大爷”，不清楚什么是法律事实，什么是法律后果——在网络上搜索图片后随意使用，不注重知识产权，结果遭到了著作权拥有者的巨额索赔。

在中国社会组织发展的初期，从大的框架上建立法治意识是行业蓬勃发展的良好前提。法治的发展即包括法律体系的完善，以及公民正确的法律意识的培养。

法律的另一面是契约精神。契约精神是对社会组织合同法律意识的最高要求，它包含了个人的诚信意识以及公民意识的培养。从社会组织的法律意识培养出发，最终可以推动公益事业的良性发展，推动诚信社会的建立。

正是看到了公益领域建立法律意识的必要性，2012年陆璇成立了复恩，想以NGO的形式来开展非营利法研究工作，为社会组织提供非营利法持续赋能。复恩的服务内容包括了法律研究、法律培训以及公益法律服务。

2016年3月16日，首部《中华人民共和国慈善法》出台，同年9月1日，《慈善法》正式施行。

如何解读《慈善法》?社会组织的注册要遵循怎样的流程？组织运营过程中要注意哪些法律规定？为给社会组织们答疑解惑，复恩很快出版了《中国社会组织法律实务指南》、《中国慈善法手册》、《基金会资助项目合规手册》等一系列的实践性指导书籍。

持续做公益政策研究，是为了更好推动政策的改变，参与立法。复恩做了4年的法律研究、公益组织的法律能力建设培训之后，逐渐又发现了问题：因为公益慈善相关法律还不够成熟，执行细则就很细很碎，各地区也有不同，法律的内容不断有更新，组织消化并落地的难度很大。志愿者服务的形式不能够解决这部分的需求，仍然需要专业律师团队提供即时的咨询服务。

另一个现实问题是，专业律师有在律师事务所挂律师执照的诉求。为了匹配这一业务需求，从2014年10月开始，复恩的志愿律师选择了挂靠在上海一家律所下成立了公益支持部。

面对做品牌还是做业务，3年后陆璇做出了选择，作为独立品牌的社会企业型的复观律师事务所应运而生。尽管运营成本比挂靠其他律所高，复观想做一家“Boutique律所”，专注在非营利法上，培养出懂公益和法律两个领域的专业团队，最终以法律服务支持并推动中国公益的发展。

2. 帮助公益行业维权

成立两年的复观如今有10个全职员工，其中，9名律师（包括3位实习律师）。客户类型包罗了基金会、企业公益慈善、社会组织、境外非政府组织、慈善家、社会组织与影响力投资6大方面。其中基金会、企业公益慈善占据了收入来源的绝大部分。

“上海比较大型的社会组织都是我们的客户。”陆璇所提及的大型社会组织，筹款规模均超过500万。这个名单包括了恩派、新途、百特教育、尽美长者，也包含了像Bottledream等更早进行了B Corp认证的共益企业和格莱珉中国这样的社会企业 。

复观对于国内社会组织服务设计了优惠报价。但想要推动行业发展，要做的可不仅仅是更多业务。

2019年3月，上海市一家专做社区垃圾分类的NGO静安区爱芬环保科技咨询中心以“不正当竞争”为由，将爱芬（苏州）环保信息科技有限公司告上法庭，要求苏州爱芬立即停止侵害上海爱芬名称权的不正当竞争行为。

这是自2018年《反不正当竞争法》修订后，第一起社会组织“名称权”与企业“商号权”之间的纠纷。

因为多年深耕公益领域，对爱芬环保早已有所了解，复观接手这一案件后，联合复恩收集了足量的证据证明了爱芬环保在行业内的影响力和知名度。

2020年5月最终法院判定，苏州爱芬将“爱芬”作为企业字号的行为构成不正当竞争行为，是对上海爱芬社会组织名称权的侵犯。

一家社会组织勇于对企业的违规做法发起诉讼，这一行为本身在公益领域就具有标杆意义。陆璇在接受媒体采访时提及，“中国传统上有厌讼心理，怕承担成本与名声不好。这起爱芬维权案，法院支持了律师费、公证费、诉讼费等合理维权成本，一些成本是可以收回的。”

3. 复观的初心，始终如一

用法律服务公益，以共益为导向设计复观，以商业的形式解决社会问题，追求社会影响力的最大化而非利润最大化：当NGO的组织形式不能满足市场需求时，创立一家更有效率的企业成为了选择。

2016年3月，在拜访一家合作机构香港办公室所在的社创空间（The Good Lab）的时候，陆璇与该空间的创办人，香港第一家B Corp企业仁人学社的创始人谢家驹博士和蔡美碧女士会面交流，并得到了一本英文的B Corp Book（即《共益企业指南》）。研究B Corp的BIA影响力评估工具之后，陆璇认同共益企业的理念，也就产生了创建一家BCorp的念头。

2018年复观成立，2019年底开始申请B Corp，2020年96.4分通过认证，复观成为了国内第一家拿到B Corp认证的律师事务所。

由于复观着眼于对社区性质的服务，因此在BIA五大维度评估中其社区维度的分数达到了30分。同时，我们也发现它在员工维度上的得分也超过了30分。

复观对新人招聘采用的是群体面试，应聘者经过招聘负责人面试初步认可后会进入群体面试环节，大家一起坐下来聊30分钟-1个小时，确保大家是彼此接受并喜欢的，能拥有统一的价值观，用这样的方式来打造一个融洽的工作氛围。复观制定了性别平等、反歧视等职场细则，对性骚扰零容忍。

复观团队

引领未来

从商业的角度，对公益相关法律的研究与解读最新信息的能力，为复观赢得了包括汇丰银行、腾讯、美团、贝塔斯曼基金会、野生救援、瑞银慈善基金会等不同类型的客户合作，保证律所的可持续性。

复观的客户（部分）

从公益行业的社会使命来看，法律意识的建立是创建更美好社会的前提之一。这一意识的普及，需要复观这样的专业团队不断深入行业，提供服务，输送更多的既懂法律又懂公益的人才。

复观早已做好准备，从创立之初的使命确立，到成为中国第一家B Corp认证的律师事务所，以法律服务公益，带领行业发展初心不变。

加入B Corp，成为B Corp的一员，以B Corp的身份向未来发出邀约。

[S1]复恩资料《复恩｜ 社会组织的法律意识和契约精神》2016年6月3日，陆璇、林文漪。

共益企业

B Corps (B Corporations的简称，中文译名：共益企业）是由名为”共益实验室”(B Lab)的非营利组织提出，通过共益影响力评估工具(BIA, B Impact Assessment)筛选出一批在社会与环境绩效、透明度，以及责任感方面达到高标准的营利性企业。获得 B Corp™认证的企业们都有一个共同的理想：不仅成为世界上最赚钱的企业，更要成为对世界最有价值的企业(Not only BE the best in the world, but the best FOR the world)。同时，更重要的是，他们相信商业具有改变世界的力量，他们怀揣同一个野心勃勃的目标——重新定义商业的成功。

自2006年，Jay Coen Gilbert, Bart Houlahan和 Andrew Kassoy于美国创办共益实验室以来，全球范围内已有70多个国家的150多个行业的3300家公司获得该认证，其中包括：美国户外运动品牌巴塔哥尼亚（Patagonia），美国家庭护理用品环保品牌巨头七世代（Seventh Generation）巴西美妆品牌Natura，法国跨国食品巨头达能（Danone）集团，等等。同时全球范围内，北美、南美、欧洲、大洋洲、亚洲也相继建立了共益实验室，为全球的企业提供服务。2017年，共益企业中国团队正式成立，旨在让更多的中国企业了解共益，并加入这一全球化的共益运动中，共同迈进商业向善之路。

如何成为共益企业

任何营利性的企业都可以通过认证成为共益企业。企业只需完成以下四个步骤，即可完成共益企业认证：

1. 完成 BIA ：企业自行完成共益影响力评估(BIA)，并获得80分以上，同时提交申请。
2. 评估：BLab将对提交认证申请的企业进行评估，判定其认证资格和范围。若企业规模较大，需进入界定范围流程。
3. 审核：该部分是对企业BIA分数的审核和判定（包括其提交的资料及审查回顾）
4. 官宣认定：企业签署共益企业协定，支付认证费用且提交共益简介资料等，正式成为认证共益企业。（该认证需3年一次更新）

作者：陆璇、蒋雪玮

【编者按：近日，江苏省高院二审终审判决出来了！驳回爱芬（苏州）环保信息科技有限公司上诉，维持原判。“李逵”赢了”李鬼”。

江苏高院的判决书认定该爱芬（苏州）公司使用有一定影响的上海静安区爱芬环保科技咨询服务中心的“爱芬、爱芬环保”的社会组织名称（简称），构成侵权。故法院维持了一审要求苏州公司立即更名、停止在微信公号中使用、道歉与赔偿的判决书。

这是复观律师事务所代理的一起“影响力诉讼”。它是反不正当竞争法增加保护社会组织名称权条款后，中国第一例社会组织名称权案，对于社会组织的知识产权保护有重要的意义。】

尊敬的审判长、审判员：

依照法律规定，受原告的委托和上海复观律师事务所的指派，我们担任原告上海静安区爱芬环保科技咨询服务中心（以下简称“原告”）的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。
我们听取了原告的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下代理意见：

一、 案件事实
原告于2012年8月1日在上海市闸北区民政局登记设立，原注册名称为“上海闸北区爱芬环保科技咨询服务中心”。后因上海市行政区划变更，更名为“上海静安区爱芬环保科技咨询服务中心”并更换登记证书。“爱芬”是原告社会组织名称的简称，行政区划的变更未影响该简称的使用。
原告自设立之初已在业务活动中广泛使用“爱芬”这一简称，各大媒体报道原告时也常以“爱芬”指代原告。经过多年的持续使用，“爱芬”这一简称已经与原告建立了稳定的一一对应关系，具有可以识别法人主体的标识意义，实际具有字号的作用。

2017年12月18日，被告（原名“江苏绿春城环保科技有限公司”）变更名称为“爱芬（苏州）环保信息科技有限公司”并于同日变更经营范围。变更后的经营范围包括：垃圾分类咨询；环保文化交流活动策划、推广等。自被告变更名称后，被告开始以“爱芬”开展垃圾分类、环保文化交流等活动。2018年6月，被告以“爱芬aifen”为名注册企业微信公众号，重点宣传垃圾分类知识，提供垃圾预约回收等相关服务。被告对外所使用名称与原告简称完全相同，其业务也与原告的重点业务完全重合。

2018年9月，某从事垃圾分类的环保行业人士通过微信询问原告其是否在苏州开设分部，并通过微信截图向原告出示被告的微信公众号。原告于2019年年初与被告总经理、股东姜波沟通，后经姜波介绍，与被告员工、前股东、实际控制人孙振城沟通。双方微信沟通未果，原告委托上海复观律师事务所于2019年年初先后两次向被告发出律师函，说明原告对“爱芬”字样享有在先的社会组织名称专用权，要求被告立即向登记机关变更带有“爱芬”字号的公司名称，并不再使用带有“爱芬”和“aifen”字样的微信公众号，被告置之不理。
原告根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十八条；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条等相关法律法规，诉至法院，诉讼请求如下：

1. 判令被告变更企业名称，企业名称中不再使用“爱芬”字样；
2. 判令被告立即停止使用“爱芬 aifen”作为被告微信公众号名称；
3. 判令被告就其不正当竞争行为在全国性报纸刊物上发表声明，消除影响，所发布内容须事先经原告审核同意；
4. 判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的律师费人民币20,000元、公证费人民币4120元、调研费22,366元；
5. 本案全部诉讼费用由被告承担。

二、 诉讼请求的依据和理由

（一） 被告对“爱芬”字样的使用具有持续性，本案适用2018年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（“反不正当竞争法”）

自2017年12月18日更名后，被告在宣传中着重突出“爱芬”二字，更以“爱芬”二字及其拼音“aifen”作为其主要宣传工具——微信公众号的名称。

原告于2019年年初与被告持续沟通维权，但被告始终未予纠正。被告企业名称中至今带有“爱芬”字样，微信公众号名称亦未变更，其侵权行为处于持续状态。

2017年11月4日修订的反不正当竞争法第三十二条规定：“本法自2018年1月1日起施行”。被告在2018年1月1日后仍持续使用带有“爱芬”字样的企业名称，经原告交涉后仍不改正，其侵权行为具有持续性，故本案应适用2018年1月1日实施的新法。

（二） 原告作为参与竞争市场交易的主体，属于反不正当竞争法项下规定的“经营者”，具有起诉的主体资格

2018年1月1日实施的反不正当竞争法第二条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”同时，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项指出：“擅自使用他人有一定影响的……社会组织名称（包括简称等）”的，也是不正当竞争行为。

首先，反不正当竞争法对于“经营者”的主体性质界定包括了“自然人、法人和非法人组织”，未排除非营利法人；

其次，反不正当竞争法对“经营者”营业性质的描述包括了生产者、经营者和服务提供者，民办非企业单位作为典型的服务提供者，符合反不正当竞争法对于经营者的营业性质要求；

最后，反不正当竞争法明确指出，擅自使用具有一定影响力的社会组织名称的，也属于不正当竞争行为，显然未否认社会组织作为“经营者”的身份。

据此，经营者的判定，应当按照是否从事或者参与竞争市场交易为标准，凡参与经营活动的主体均可以视为经营者，其行为适用反不正当竞争法调整，而并非局限于外在登记的组织形式。民办非企业单位作为在法律上和经济上独立参与市场活动的主体，可以被认为是反不正当竞争法下的“经营者”。

（三） 原告与被告均提供经营性服务且所提供的服务内容具有明显的可替代性，存在对特定交易机会、交易人群的争夺，可构成竞争关系，适用反不正当竞争法

原告在日常经营中，开展向社会公众收费的垃圾分类减量培训、咨询和指导服务，主导建设垃圾分类示范社区，并承接政府购买服务，有相应纳税申报记录。被告微信公众号内容显示，被告提供垃圾分类知识宣讲、分类处理教育等相关培训。庭审中，被告也表示，其主要业务包括承接政府购买服务、垃圾的清运转运，推广社区垃圾分类等。

原、被告所提供的服务内容基本一致，具有明显的可替代性。原被告之间存在对特定交易机会、交易人群的争夺，形成了此消彼长的市场份额占有格局，相互间具有竞争关系。

参考(2016)沪73民终142号“上海心灵花园心理咨询中心、上海外服心理援助中心擅自使用他人企业名称、姓名纠纷案件”判决书，无论是营利性的商业机构，还是非营利性社会组织，只要进入市场交易，参与市场竞争的，即受反不正当竞争法调整，应当遵守市场交易的基本准则，不得采用不正当手段开展市场竞争。本案中，原被告双方在提供垃圾分类相关培训、政府购买服务、推广社区垃圾分类等业务时具有竞争关系，应当受反不正当竞争法的调整。

（四） 原告在被告变更名称之前已经在全国范围内具有一定影响力，被告作为专注于垃圾分类宣传和垃圾清运的环保行业从业者，应当知晓原告

中央电视台、解放日报等全国性媒体、报刊、杂志在2013年至2017年期间，就社区垃圾分类问题多次采访原告。2013年，原告员工郝利琼代表原告接受中央电视台采访。中央电视台在上海地区数十家从事垃圾分类的环保社会组织中，仅选择原告一家作为采访对象，足见原告在国内垃圾分类领域知名度和影响力；2016年、2017年，《现代物业·设施管理》杂志、《解放日报》分别就垃圾分配与社区建设问题采访原告，使得原告在环保领域和社会公众中的知名度进一步提升，获得了来自环保领域从业者和社区居民的进一步认可。

2013年，由上海、北京、江苏、兰州、成都等多地环保组织组成的阿拉善SEE生态协会给予原告资助，肯定原告在环保领域所作出的卓著贡献。自2013年至2017年间，原告更是多次获得上海市政府授予的荣誉证书，对原告的业务能力和业务成果做出表彰。原告在环保行业内的公信力和口碑可见一斑。

综上，无论是在环保行业内还是社会公众中，原告在被告更名前已经具有一定知名度和影响力，被告作为环保行业从业者，有专注于垃圾分类和垃圾清运，应当知晓原告。

（五） 被告擅自在企业名称中使用“爱芬”字样并在日常宣传中突出“爱芬”二字，侵犯原告社会组织名称权，且已构成反不正当竞争法下的混淆行为，导致社会公众的误解，破坏了公平竞争的市场环境

被告变更企业名称时使用原告简称“爱芬”字样，并未经过原告授权。在涉及被告的网络、电视、报刊、杂志报道均不多的情况下，原告本不知晓被告，亦不知晓其更名行为，直至环保行业从业者询问原告，被告是否是其在苏州设立的分支机构。

在2019年9月开展的社会调查中，来自上海、苏州等32个城市的255名受访者接受调查。调查结果显示：

1. 在从事环保工作或者了解环保行业的人群中，超过85%的受访人认为“爱芬”作为原告的简称，在垃圾分类领域具有较高的影响力；
2. 在原告和被告规范使用其登记名称，即“上海静安区爱芬环保科技咨询服务中心”和“爱芬（苏州）环保信息科技有限公司”的情况下，仍有75.7%的受访者认为原告与被告之间存在某种联系，包括隶属于同一企业集团、存在关联持股关系、存在商业合作关系、存在许可证的使用以及业务上的其他特定联系等情况；
3. 在明确原告与被告均从事垃圾分类相关业务的情况下，87.5%的社会公众认为原告与被告存在某种特定关系；
4. 超过70%的受访者查看被告使用的微信公众号名称，及“爱芬 aifen”后，认为其与被告存在特定关系，进入公众号发现双方业务均为垃圾分类的情况下，这一比例将扩大至91.4%。

事实上，原告与被告不存在任何关联关系，被告使用原告简称也未经原告授权。被告擅自将其企业名称变更为“爱芬（苏州）环保信息科技有限公司”，以“爱芬aifen”为名注册微信公众号，并在日常经营活动中突出使用“爱芬”字样，其行为已导致外界误解被告与原告存在特定联系的后果，且已构成反不正当竞争法第六条项下规定的“混淆行为”。

对于社会公众而言，消费者无法对原告与被告加以准确的区分，可能导致其基于对原告的信任而购买被告的产品和服务，进而导致消费者经济利益的损失；对于同业竞争者而言，消费者购买力的倾斜必然导致其市场份额的缩减，损害了同业竞争者的公平竞争地位；对于原告而言，社会公众对于原、被告之间特定关系的理解和判定，损害了原告作为非营利组织的公益性和纯粹性，动摇了原告在环保业界、慈善业界和社会公众中的公信力；对于市场而言，被告擅自使用原告社会组织简称的不正当竞争行为阻碍了社会主义市场经济的健康发展，动摇了公平竞争的市场经济基石，也损害了原告、同业经营者和消费者的合法权益。

综上，被告未经原告授权，擅自使用原告社会组织简称，已侵犯原告合法权益并造成社会公众误解，导致社会公众认为原告与被告存在某种特定关系，对各市场主体造成了损害，破坏了市场公平竞争的环境。

（六） 社会组织名称、简称甚至字号的保护应当引起全社会的广泛关注

近年来，企业法人利用社会组织名称开展商业活动，通过搭载社会组织公信力谋取利益的案例屡见不鲜。

商业机构在其名称中直接使用社会组织的名称、简称、字号，或在其宣传中突出使用社会组织的名称、简称、字号，其目的在于利用社会组织多年从事非营利活动所积累的的声誉，公信力和影响力，换取社会公众的信任，并将该等信任和影响力变现，成为商业机构的实际利润。相较于其他的不正当竞争方式，该等行为更具蛊惑性——消费者或第三方往往对商业机构的性质产生误解，误认为该商业机构从事的是非营利性活动或者与社会组织有特定关系，从而赋予该商业机构更多信任和资助。

这一现状已经引起有关部门的注意，国家工商行政管理总局于2017年7月31日发布《企业名称禁限用规则》，该规则第十六条明确规定，除非企业法人与非营利法人之间有特兹关系或者经该法人授权且使用该法人简称或特定称谓的，“企业法人名称中不得含有其他非营利法人的名称”，以免社会公众造成混淆。

无独有偶，2018年1月1日实施的反不正当竞争法中也增加了对于擅自使用社会组织名称进行商业活动的限制。所谓的擅自使用，既包括直接使用社会组织的名称字号，也包括利用社会组织已经使用多时的、市场声誉良好、知名度较高的简称来扩大自身影响力，抬高自身名誉的“搭便车”行为。

原告多年来致力于在中国推动城市垃圾分类的进程，为社区提供垃圾分类解决方案以及相关培训、咨询和顾问服务。通过原告多年来的持续服务，经过各大媒体的持续报道，原告已经具备全国范围内的影响力，被告作为专注于垃圾分类领域的环保类企业，应当知晓原告。自此前提下，被告未经原告授权，擅自使用原告简称作为被告的企业名称，既侵犯了原告的权益，也破坏了市场的公平竞争秩序。鉴于原告的社会组织与非营利法人属性，其社会组织名称权也属于社会资产，在全社会响应党中央的号召推进垃圾分类环保事业的今天，被告损害环境社会组织合法权益、阻碍垃圾分类行业健康发展的不正当竞争行为显得尤为恶劣。

2018年1月1日反不正当竞争法实施之前，对社会组织名称权的保护一直以来是立法和司法实践中的空白。本案作为修订后反不正当竞争法涉及社会组织名称权保护的第一案，望藉由本案引起立法和司法领域对社会组织名称权保护的重视，落实反不正当竞争法的精神，将立法对于社会组织名称权的保护不仅限于纸上谈兵。

综上所述，被告未经原告许可使用原告社会组织名称，侵犯了原告社会组织名称权；且其使用原告名称，攀附原告公信力、影响力的行为，已经引起消费者的混淆，使得消费者认为被告与原告具有特定关系。被告擅自使用原告社会组织名称的行为侵犯了原告的合法权益，也破坏了市场竞争的公平秩序。恳请贵院根据2018年1月1日实施的反不正当竞争法第六条第（二）项、第十八条第二款；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，支持原告诉由诉讼请求，以维护原告作为社会组织的合法权益，维护社会组织市场经济的健康发展，为刚刚起步的垃圾分类市场提供一个公平的竞争环境。

以上代理意见，敬请合议庭予以采纳。

上海复观律师律师事务所
陆璇 律师、蒋雪玮 律师
2019年11月3日

陆璇 复恩法律创始人兼理事长

背景信息

2月10日，有媒体报道称，“1月23日以来，武汉市慈善总会累计向社会发布接受捐赠款物情况的公告8期，捐赠款使用公告2期(涉及资金14.35亿元，含定向0.47亿元，实现全额全程公开)。截至2月2日12时，市慈善总会接收社会捐款共计30.226197亿元，并于1月27日起分4批上缴市财政，累计划转27亿元。”公众纷纷质疑，接收善款的机构把社会捐款上缴给财政，这种使用善款的方式是否合法、武汉市慈善总会是否有能力管理使用好善款、是否尊重捐赠人意愿等。

2月12日下午，湖北省武汉市慈善总会官网发布说明，回应公众对于“武汉市慈善总会将27亿元捐赠款上缴财政”的质疑，“这是个误读，27亿元非定向捐赠款已全部用于疫情防控”。武汉市慈善总会通过官网公布《关于非定向捐赠款使用情况的说明》。说明表示，武汉市慈善总会的非定向捐赠款由武汉市新冠肺炎疫情防控指挥部设定专户，统一规划引导使用。根据武汉市慈善总会2月12日发布的说明，截至目前，27亿元捐赠款已全部用于疫情防控的三个方面：一是武汉市金银潭医院、武汉市肺科医院等医疗机构隔离病房改造，治疗设备、药品耗材购置等疫情防控支出；二是火神山医院、雷神山医院以及方舱医院、留观隔离点建设改造，治疗设备、药品耗材购置等；三是区属医院治疗设备、药品耗材购置，社区防控等。

2月14日，民政部发文《慈善组织、红十字会依法规范开展疫情防控慈善募捐等活动指引》，其中第五条、第七条提及：

“五、……根据疫情防控工作的实际需要，充分尊重和体现捐赠人的意愿，合理分配使用捐赠款物。除定向捐赠外，重点支持湖北省特别是武汉市等疫情严重地区。

七、慈善组织、红十字会接收的定向捐赠物资，按捐赠人意愿委托送达或由捐赠人直接送达最终使用单位。对于可以直接送达最终使用单位的非定向捐赠物资，由慈善组织、红十字会协调捐赠人直接送达最终使用单位或指定地点。”

新冠肺炎疫情期间，武汉市慈善总会是民政部指定的五家集中接收社会捐赠款物的机构之一。1月26日，民政部发布《关于动员慈善力量依法有序参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》，公告提出，慈善组织为湖北省武汉市疫情防控工作募集的款物，除定向捐赠外，原则上服从湖北省、武汉市等地新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部的统一调配。

就慈善组织能不能把捐赠财产交给政府部门使用等问题，复小恩采访了上海复恩社会组织法律研究与服务中心理事长陆璇。

问题一

有学者认为，此前的五家机构集中接收善款和物资，就是默许了政府接收善款，统一分配使用，您对此又何看法？

陆璇：
五家机构集中接受善款和物资，不等于是默许政府直接接受善款，这个在法律上是有明确区别的。地方各级红十字会从法律性质上属于人民团体或群众团体，依据《中华人民共和国红十字会法》，她们是从事人道主义工作的社会救助团体，不是政府部门；慈善会、基金会都是依据《社会团体登记管理条例》以及《基金会管理条例》登记注册的非营利法人，属于社会组织，受到其业务主管单位以及民政部门监督管理，也不是政府部门。

所以，五家机构的接受捐赠以及募捐等行为都要受到《中华人民共和国公益事业捐赠法》（下称《公益事业捐赠法》）、《中华人民共和国慈善法》（下称《慈善法》）的规制与管理。《慈善法》规定，“慈善组织开展慈善活动，应当依照法律法规和章程的规定，按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。”所以，募捐方案与捐赠协议中的约定应该是第一位的，慈善组织要按照募捐方案或捐赠协议履行义务。没有经过正当程序，政府部门也是不能随意征收这些财产的。

问题二

根据慈善法、公益事业捐赠法以及一些规章的规定，普遍认为，这些善款属于慈善财产，应该由接收善款的慈善组织、机构按照捐赠人的意愿进行使用，这种上缴给武汉市政府的做法，是否符合相关法律规定，是否尊重捐赠人的意愿？

陆璇：
在发生此类突发公共卫生事件的情况下，允许政府作为主体直接或者间接接受社会捐赠、分配与使用资金，存在一定的合理性。

正如上面所说的，如果捐赠人在捐赠时只是依据没有指定受益人的募捐方案进行捐赠，没有签署书面捐赠协议，或签署了书面捐赠协议却在协议中没有指定受益人，即所谓的“非定向捐赠”，受赠单位的确有权利按照其章程规定的宗旨与业务范围以及募捐方案约定的用途，用于相关的公益目的。各级政府部门作为向社会提供公共服务产品的机关，也是对营利性组织相对的广义上的非营利组织，社会组织将社会捐赠的善款交给政府去执行特定公益项目并没有违反法律规定。慈善组织需要注意的是，这种交付要符合募捐方案的规定、捐赠协议的约定，要充分尊重捐赠人的捐赠意愿。

比较妥当的处理方式是：

第一，慈善组织应该在发布募捐方案的同时，应尽可能详细地对外发布募捐所得的款物使用计划，以便让捐赠人理性捐赠、有效监督；

第二，理论上，慈善组织需要为捐赠人提供更好的慈善服务；如果捐赠人希望指定受益人，应当尊重捐赠人的意愿，帮助捐赠人实现捐赠意愿。所以，在一般情况下，我们都希望，就大额捐赠，在接受捐赠之时，慈善组织要与捐赠人签署书面捐赠协议，避免争议；

第三，对于大额捐赠，作为重大交易与资金往来，慈善组织要依法做好面向社会的信息公开工作。

问题三

有一种声音认为，现在是战时状态，全民抗疫，政府更了解哪些地方最需要资金和物资，由政府统一调拨使用更有针对性，善款使用更有效，对此，您有何看法？

陆璇：
是的，在当前情况下，因应疫情的需求，作为紧急状态下的应急处理方式，对于一些没有在捐赠协议或募捐方案中指定受益人的资金或物资，交给政府相关部门进行统一调配与拨付使用，是合理的。

在通常情况下，政府应当退出慈善募捐市场，不主动接受社会捐赠，原因在于，政府已经是收税的主体了，应负责的是第二次分配，不应该成为第三次分配的主体。

十九届四中全会上，首次明确要求“重视发挥第三次分配作用，发展慈善等社会公益事业”，从根本上确立了慈善事业在我国国民经济和社会发展中的独特地位。按照我国著名经济学家厉以宁教授的说法，“第一次分配是由市场按照效率原则进行的分配；第二次分配是由政府按照兼顾效率和公平原则，侧重公平原则，通过税收、社会保障支出这一收一支所进行的再分配；第三次分配是在道德力量的作用下，通过个人自愿捐赠而进行的分配”。

国务院副总理刘鹤在四中全会《决定》辅导读本的《坚持和完善社会主义基本经济制度》一文中准确地对第三次分配进行了解读： “第三次分配是在道德、文化、习惯等影响下，社会力量自愿通过民间捐赠、慈善事业、志愿行动等方式济困扶弱的行为，是对再分配的有益补充”。

所以，如果政府，而不是社会力量，作为募捐主体或善款接受主体，会出现如下三个问题：

第一，政府部门本来是慈善事业、公益行业的监督管理主体，应该做好裁判员的角色，如既当裁判员又做运动员，那么在慈善事业、公益行业的监督管理机制、竞争评价机制如何建立？也可能会产生《慈善法》所禁止的逼捐、摊派或变相摊派募捐等问题。

第二，按照《公益事业捐赠法》的规定，“捐赠应当是自愿和无偿的”，“捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用。”这些都是法律明确规定的。如果捐赠人的捐赠不是自愿的，或者他们的捐赠财产被擅自挪用了，伤害的是慈善事业的基础。

第三，从慈善会系统的转型与改革角度看，如果把募捐的款项上交地方财政，也就意味着，项目都是政府部门、医院等事业单位去执行了，慈善会自己既不知道如何运行项目，也不知道如何调配资源进行科学地资助、监督项目执行、监督捐赠资金的有效使用，慈善会的专业服务能力也提升不了，丧失了发展机会。如果只是一个资金筹集的渠道，就会出现一些网友所说的，为什么不直接公布武汉市政府相关部门的账号？慈善会的专业服务的价值就丧失了。

由此我们可以看出，今天武汉市慈善总会与红十字会整体应对能力偏弱，没有办法帮忙政府部门做好物资的调配与拨付使用，也是其能力亟待提升、需要进行管理体制改革所导致的后果之一。因为我们知道，2013年四川雅安地震发生后，民政部就没有指定若干家慈善组织统一接受捐赠的安排，各种社会力量充分地获得了参与慈善的机会，发挥了相应的作用。所以，我们现在不能“倒果为因”，一味强调当地慈善组织的应急或救助能力达不到期待，所以需要由政府来接手，而更要看到当地慈善组织未来的发展提升空间以及新的社会组织培育发展需求。这背后有着庞大的社会需求。

一句话，在湖北省，在全国，社会组织领域也需要进一步深化改革开放，放宽慈善组织设立准入门槛、社会组织培育支持的政策需要积极落实；存量的一些慈善组织的体制改革还是要推进，方向依然是中国特色的“现代社会组织管理体制”。什么是“现代社会组织管理体制”？党的十八大报告说很清楚，十二字：“政社分开、权责分明、依法自治”。

问题四

如果要按这种方法操作，武汉市慈善总会把善款上缴后，就没有其它义务了吗？是否应该在信息公开、关注善款流向方面有所作为呢？武汉市政府应该做什么呢？

陆璇：
武汉市慈善总会需要依照《慈善法》以及《慈善组织信息公开办法》的规定以及本组织的《章程》以及其他规章制度的规定，履行好信息公开义务。

武汉市政府需要注意的是，一方面，民政部门，作为业务主管单位与登记管理机关，对慈善总会做好相关的业务指导与监督管理工作，督促慈善总会做好相关信息公开工作；另外一方面，就来源于社会捐赠的这些资金与物资的去向与用途，市政府有关部门应考虑，按照《中华人民共和国政府信息公开条例》第十条第十项的规定，当做“突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况”的一部分，作为主动公开范围的政府信息，依法向社会主动公开。

《国务院办公厅关于推进社会公益事业建设领域政府信息公开的意见（国办发〔2018〕10号）》也提到过：“准确及时发布自然灾害、重大事故灾难、公共卫生事件等突发事件的应急处置与救援、医疗救护与卫生防疫、次生灾害预警防范等工作情况及动态信息。及时发布灾害救助需求信息，推动做好救助款物和捐赠款物的数量、使用情况，救助对象及其接受救助款物数额，灾后恢复重建工作进展等信息的公开工作。”

问题五

有意见提出，如果武汉市新型肺炎防控指挥部认为有必要将社会捐赠款项上缴市财政统一调配使用，应当按照有关程序，依法提请全国人大常委会在相关法律框架下授权；经授权后，方可执行，且要及时向社会公示。显然，现在这个程序和授权，是缺失的；且武汉市新型肺炎防控指挥部和有关部门也没有解释、公示此种做法的法律依据。对此，您的意见是？

陆璇：
目前，应当上升不到这个全国人大常委会授权层面，这里涉及的主要是没有指定受益人的所谓“非定向”的捐赠财产使用问题，不涉及到财产征收征用的法律问题。

关于征用，法律是有规定的。《中华人民共和国突发事件应对法》第五十二条规定，“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资。”《中华人民共和国物权法》第四十四条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”。也就是说，如果发生法律规定的突发事件，行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资，但是会给予补偿。

问题六

其它您愿意和我们分享的问题。

陆璇：
我认为，这里存在一个慈善组织的传播沟通能力或公共关系处理能力不足的问题。我们看了后面的报道，了解到，这27亿元的赠款都是没有指定受益人的所谓非定向捐赠，相关的款项也都最终是用于了疫情防控的相关工作，例如，新建传染病医院（2个），拨付数为10000万元，疾控中心拨付数500万元，肺科医院拨付数4000万元等。所以，等于是说，一开始，这个慈善组织的相关工作人员通过媒体对外发布的消息是不准确或者不完备的。

民政部为加强社会组织信息公开工作，早在2016年6月13日就下发了《关于推动在全国性和省级社会组织中建立新闻发言人制度的通知》，推动建立社会组织新闻发言人制度，就本组织的重要活动、重大事件或热点问题，通过定期或不定期举行新闻发布会、吹风会等形式主动回应社会关切，确保公众的知情权。通知上说，全国性和省级社会组织在各级各类社会组织中职责较重、影响较大，率先建立新闻发言人制度有利于传递社会组织正能量，有利于发挥社会组织积极作用，具有重要意义。

在社会组织（包括慈善组织）没有新闻发言人制度的情况下，就会出现民政部通知所说的情况——“我国不少社会组织还存在新闻发布不及时、信息公开不主动、舆论引导不到位等问题，与公众期望值差距较大，给社会组织形象和公信力造成不良影响。”

想象一下，如果武汉市慈善总会设置了新闻发言人制度，并且，该新闻发言人具备政策把握能力、舆情研判能力、释疑解惑能力和回应引导能力，能确保社会组织新闻信息发布、回应社会关切主动、及时、准确、权威；那么，就不会有所谓的“误解”产生了，也会在回应中准确地回应社会关切，不会招致不必要的批评意见。