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公益界的大众点评?除了配捐,互联网筹款还可以玩得更“6”

公益界的大众点评?除了配捐,互联网筹款还可以玩得更“6”

他山之石 – 美国慈善筹款法律监管和案例介绍

前言

在互联网时代,使用网络进行慈善募捐和筹款已不是一件新鲜事。然而,相比于商业领域的创新和多样性,国内的互联网慈善筹款的模式还是略显单一,但这也为民间公益留下了更多的探索空间。

近日,笔者近日研究了美国的ThinkNLocal慈善筹款平台及相关的法律规定,这一探索也进而引发了笔者对中美两国慈善筹款平台的比较思考。

美国的互联网慈善筹款常见“玩法”和合规要求(以加州为例)

美国筹款类型

在中国通过互联网形式,为慈善目的开展公开募捐,有相应的资质和平台的要求。而在美国不以公开募捐或定向募捐作为区分,统一叫作筹款,并进一步分为私人求助筹款、众筹性筹款(例如,艺术创业或青年创业等)以及慈善筹款。本文将重点探讨的是慈善筹款charitable fundraising,或者说,为慈善目的进行筹款。

什么叫为慈善目的筹款

在中国,慈善目的一般指的是《慈善法》第三条所规定的慈善活动目的,包括小慈善和大公益范畴。在美国,慈善目的的定义比较宽泛,以加州为例,包括:

  • 消除贫困
  • 促进教育和宗教
  • 促进健康
  • 政府及地方公共目的,以及
  • 其他对社区有益的目的。

如何判断筹款的目的是慈善?

由于为慈善目的筹款属于美国宪法第一修正案所保护的权利[1],一般情况下,对于慈善目的的筹款没有限制性规定。但由于宪法第一修正案不保护欺诈行为,因此从监管逻辑来说,原则上为慈善目的筹款是自由的,但为防止欺诈行为的发生,需要履行法律要求的报告义务以确保不存在欺诈。从这一逻辑向下,法律需要首先评定,何为慈善目的筹款,其次需要规定履行何等报告义务。

评定筹款是否属于慈善目的需要进行综合判断,包括以下几点:

1)该活动本身是否以慈善为目的;

2)是否使用了慈善组织的名义;

3)是否以相关公益受益人的名义进行筹款。

根据这种监管逻辑,不是以筹款形式进行分类监管,而是首先确定筹款的目的,然后适用统一的监管模式。在这一逻辑下,我们可以从监管点看到所规范的行为:1)慈善目的筹款对应一般的慈善筹款;2)使用慈善组织名义筹款对应职业筹款人的行为或善因营销;3)以公共利益受益人的名义进行筹款对应一些互益性或公益性非法人组织的筹款。这些筹款形式在国内都有细化的法律规定,但美国是按慈善目的筹款进行监管,并适用近似的报告流程。

美国慈善筹款平台的对比介绍

内容 美国 中国
公开募捐 美国不将公开募捐单独进行定义并监管。为前述的慈善目的,任何慈善组织,甚至个人和平台都可以开展公开募捐。只是按主体不同,监管和报告义务也有所不同。例如,慈善组织一般需要在首次接受捐赠之日起30日内履行报告义务,其后按年度报告(即事后报告)。而慈善筹款平台则需要先行注册,而后方可开展筹款活动(即事前报告)。 公开募捐作为慈善募捐的一种形式,单独区分进行管理。

只有慈善组织可以开展公开募捐,且公开募捐资格以行政许可方式进行管理,即,慈善组织应当先行获得公开募捐资质,方可进行公开募捐。

互联网筹款 任何个人、公司、非法人组织都可以开设慈善筹款平台(通过活动、互联网、电邮或其他平台服务等形式)。法律一般不单独区分互联网形式与否,而更强调其平台属性。

满足法律定义的慈善筹款平台应当在为任何慈善组织筹款之前向当地总检察长进行信息备案。

职业筹款人开设的每年为少于特定数量的慈善组织筹款的服务平台,不视为慈善筹款平台,而是作为职业筹款人筹款行为进行监管。

经由互联网开展的公开募捐信息,应当在民政部指定的互联网公开募捐信息发布平台发布。
善款接收者 可以由慈善筹款平台直接接受捐赠。同时,慈善筹款平台自动视为一个慈善信托的受托人。 由具有公开募捐资格的慈善组织直接接收募得款物。
信息公开 –      与筹款项目相关的基本信息

–      明确款项的接收方是谁

–      说明是否可能存在无法向慈善组织执行捐赠的情形

–      说明捐款向慈善组织进行拨付的最长周期

–      说明管理费用的收取比例

–      指示捐赠人如何获得抵税

与筹款项目相关的基本信息:筹款项目介绍、公募慈善组织、执行方、筹款目的、已筹得款项以及其他财务以及项目信息公开的内容。
资源对接和捐赠方式 可展示商业服务提供者,通过签署合同约定捐赠百分比,由平台接收企业自销售所得的捐赠。

可展示慈善筹款项目,由捐赠人直接捐赠或由消费者选择接受捐赠的慈善组织。

为职业筹款人和平台慈善提供筹款基础服务(职业筹款人和平台慈善platform charity我们会另文介绍)。

直接捐赠、配捐、社交平台转发
监管重点 主体和筹款形式不是监管的重点。

监管的重点是避免税收损失以及打击欺诈等犯罪。非为慈善目的的筹款,应当依法缴纳税收;若为慈善目的的筹款,则应当确保所筹款项依法用于慈善目的。

虚假陈述和欺诈可能构成犯罪。

各主体适格:

发布筹款信息的慈善组织应当具有公开募捐资格。

互联网公开募捐信息应当发布在民政部指定的平台上。

信息公开:各主体均应当履行相应的信息公开义务。

 

ThinkNLocal案例:“互联网+社区”慈善新范式

ThinkNLocal(https://thinknlocal.com/)是一个给笔者留下深刻印象的、深植社区的互联网筹款案例。它的独特之处在于将互联网慈善筹款、善因营销、DAF、大众点评四项功能通过简洁的界面逻辑联系在一起。用户不仅可以为公益项目评分,还可以评价企业商业服务。基于就近社区的模式,用户可以轻松找到附近参与捐赠的商家名单,并了解他们的捐赠情况以及其他用户对商家的评价。这些信息为用户提供了更多元的商家选择维度。

当用户到一个地方想找一家午餐厅时,打开ThinkNLocal的商家清单,不仅能了解哪家餐厅的菜品更美味,还能通过他们的捐赠比例设置和捐赠金额,看出哪家餐厅更具社会责任感。当用户在餐馆消费后,只需轻松上传消费发票,就可以在众多精彩的慈善项目中选择进行捐赠。可以支持女童项目,也可以支持青少年社会实践项目。ThinkNLocal还提供了这些公益项目的介绍和表现,让消费者更好地根据自己的意愿和判断做出捐赠选择。

 

  • ····················从法律角度来说,ThinkNLocal模式包括了至少三个法律关系(见下图)

消费者(捐赠建议人)在ThinkNLocal输入邮箱、电话等个人联系方式就可以进行注册。上传发票并指定一个公益项目。ThinkNLocal会依据与商家之间的合同,要求商家向ThinkNLocal进行相应比例的捐赠。嗣后,ThinkNLocal会根据消费者(捐赠建议人)的选择向相应的公益项目进行捐赠。

商家与ThinkNLocal的合同会稍微复杂一点,其中需要至少包括:商家展示(listing)的条款、承诺捐赠条款,也会包括一些接受宣传和接受公众评价的内容。在商家专属的页面中,用户可以看到与大众点评类似的信息,包括消费者对于商家服务或产品的评价,以及商家履行捐赠的情况。由于商家是ThinkNLocal平台的实际捐赠人,事实上,也是ThinkNLocal进行推广的主要对象。越多的商家愿意加入ThinkNLocal进行商家展示并承诺捐赠,ThinkNLocal的筹款体量就会越大。

公益项目与ThinkNLocal的合同包括项目展示以及相关的捐赠履行承诺内容。在这里存在职业筹款人与慈善筹款平台竞合的情况。在一个平台既是筹款人又是慈善筹款平台的情况下,监管部门会根据服务慈善组织的体量来看按照哪一种进行合规报备。如果为慈善组织筹款数量超过6家的,那么就需要按照慈善筹款平台来进行报备并进行监管。在ThinkNLocal就是符合这种情况。

值得一提的是,在上述这些法律关系中,实际上承担主体合规负担的,只有ThinkNLocal(作为慈善筹款平台)。他们需要提前报备他们的筹款模式和筹款计划,同时,向监管部门报备他们筹到款项后的捐赠履行情况。而对于其他参与方消费者、商家、慈善组织,他们基本上在各自的场景中开展消费、服务以及慈善活动即可。因此,这种“无感”的筹款捐赠模式,可能也是让相关方愿意去参与的原因之一。

ThinkNLocal筹款模式在中国的合法性分析

通过以上ThinkNLocal的介绍,对其玩法有了一定的了解,接下来,我们将在中国法的框架内分析其运营模式的合法性。

角度1:互联网公开募捐

新修改的《慈善法》第27条规定“慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门指定的互联网公开募捐服务平台进行,并可以同时在其网站进行。”

在ThinkNLocal项目中,由于平台为公益慈善活动向不特定公众(商家)进行筹款,可能属于我国法律规定的公开募捐。该等情况下,则需要由具有公开募捐资格的慈善组织,也才可以发布相关的筹款信息,并且直接接受款物。同时,经由互联网开展的公开募捐,应当在规定的互联网公开募捐服务平台进行。

换言之,在这个模式下,ThinkNLocal应当是某一个互联网募捐信息平台,且同时需要有一个或多个公开募捐慈善组织与平台合作发起该项目。简而言之,是将ThinkNLocal一个平台的角色,拆分成了互联网信息平台+公开募捐慈善组织两个角色。因此,相关的法律关系会变得更为复杂,需要进行合规评估的环节也有所增加。。

角度2:善因营销

为尽可能的获得捐赠,ThinkNLocal平台会协助慈善组织/非法人组织通过社媒进行公益项目营销,该方式可称为叫做“善因营销”或“公益营销”,英文是“Cause-related Marketing”,具体而言,企业与非营利组织合作,将产品销售与社会公益事业相结合,达到提高产品销售额、实现企业利润、改善企业的社会形象的目的。

善因营销目前在中国还没有明确的规定,但在《慈善法》第37条“自然人、法人和其他组织开展演出、比赛、销售、拍卖等经营性活动,承诺将全部或者部分所得用于慈善目的的,应当在举办活动前与慈善组织或者其他接受捐赠的人签订捐赠协议,活动结束后按照捐赠协议履行捐赠义务,并将捐赠情况向社会公开。” 可以看出,慈善组织是有进行营销等经营性活动的权利,此条规定也为类ThinkNLocal项目中的公益产品宣传打开了切口。

同时,由于善因营销仍属于广告宣传行为,因此在进行善因营销时,不仅要遵守慈善法,还要遵守广告法。依据《中华人民共和国广告法》第四条规定:广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。

他山之石 – 笔者点评:

基于前文对ThinkNLocal平台的中涉及到的互联网公开募行为与善因营销模式的分析,该案例若在中国运行需要重点注意以下事项,其一,至少需要有一个或多个持有公募资格的慈善组织作为发起方架起消费者、商家、公益项目之间的桥梁,但在这之间涉及复杂的法律关系,需要多方明确权责;其二,在遵守慈善法与广告法的前提下,最大程度发挥善因营销的效用。

对于该项目在中国大陆的生成,笔者认为尽管有一定的法律关系及合规问题亟待解决,但仍保持乐观的态度,如果运营者能够打通以上关键问题,ThinkNLocal中国化指日可待。

特别值得一提的是ThinkNLocal具有很强的社区属性。笔者认为,在中国社区慈善的范围内,进行小范围试点是有可能的,甚至有一举三得的好处。一方面,可以激活扎根社区的商业经营者向社区进行反哺的机制;另一方面,可以使社区居民在日常的消费中,挑选责任商业进行消费,建立一种社区共建的责任感;第三方面,可以使社区慈善组织获得更多的来源于第三次分配的慈善资源,提升本地社区公益慈善的活力。总的而言,可能是一个一举多得的尝试。

后续,我们将继续推出打开公益慈善法律国际视野系列文章。我们希望通过这些文章,为社会组织和中国公益慈善提供一些有益的参考,以拓展国际视野,激发更多的创新和可能性。

欢迎持续关注我们。如果您对于任何国家或地区的公益慈善法律规定和实践有想了解的方面,欢迎联系我们。

[1] Illinois ex Rel. Madigan v. Telemarketing Associates

慈善法修改后,实务如何适应新规

慈善法修改后,实务如何适应新规

  • 慈善募捐和捐赠规则的新变化

新修改的慈善法对慈善募捐、慈善捐赠等慈善活动作了进一步规范,主要有如下新变化:

第一,要求慈善组织每年向办理其登记的民政部门报送年度工作报告和财务会计报告,包括募捐成本、与境外组织或者个人开展合作等情况,这是一个全新的、重要的财务合规点。不符合募捐成本标准的,将按照慈善法的规定进行处罚。关于与境外组织或者个人开展合作的情况,法律规定必须在年报里列明。

第二,规范了合作公开募捐制度。新增加规定:“具有公开募捐资格的慈善组织应当对合作方进行评估,依法签订书面协议,在募捐方案中载明合作方的相关信息,并对合作方的相关行为进行指导和监督。具有公开募捐资格的慈善组织负责对合作募得的款物进行管理和会计核算,将全部收支纳入其账户。”所以,具有公开募捐资格的慈善组织必须肩负起监管责任,并且禁止合作方自行开展公开募捐。

第三,强化了利益冲突规则,明确了慈善捐赠受益人确定原则。捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时,不得指定或者变相指定捐赠人的利害关系人作为受益人。这里的“变相指定”是新增规定,扩展了适用范围。

此外,新修改的慈善法新增要求,特殊情况下慈善组织年度支出难以符合规定的,应当报告并公开说明情况,虽然是义务性要求,也很可能会给因为特殊情况不满足年度支出要求的机构一条责任豁免的出路。新修改的慈善法还要求,募捐活动或者慈善项目结束三个月内,要全面详细公开募捐、项目实施和募得款物使用情况,这也预示着未来对慈善组织信息公开活动将有更严格的要求与执法。

  • 慈善信托的新措施

慈善信托的修改幅度不大,主要包括三处,既有管理性规定,也有促进性规定。

第一,参考慈善组织,新增加了一条内容是关于慈善信托受益人确定原则的规定。慈善信托的委托人不得指定或者变相指定其利害关系人作为受益人。

第二,参考慈善组织,新增了慈善信托的年度支出和管理费用标准的规定,该标准将由国务院民政部门会同财政、税务和金融监督管理等部门制定。

第三,新增加了一条税收优惠的规定,自然人、法人和非法人组织设立慈善信托开展慈善活动的,依法享受税收优惠。

此外,还规定了慈善信托的受托人要在民政部统一的慈善信息平台(一般指的是“慈善中国”)上发布信息并对信息的真实性负责。在监督管理与法律责任两章中也新增了一些关于慈善信托受托人的规定。

  • 关于互联网慈善的新规定

慈善法对互联网公开募捐服务平台、个人求助网络服务平台等互联网活动有了一些新规定。

慈善法规定,国务院民政部门指定的互联网公开募捐服务平台,提供公开募捐信息展示、捐赠支付、捐赠财产使用情况查询等服务。

个人求助网络服务平台社会影响巨大,引发关注。法律除了新增了一条规定之外,还授权民政部会同网信、工业和信息化等部门制定具体管理办法,对求助信息发布和查验、平台服务、监督管理等作出规定,目的还是为了促进个人求助网络服务平台健康规范发展。

  • 慈善法新章节——应急慈善

新修改的慈善法对自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等重大突发事件应对中的慈善活动进行了系统规范。对于慈善组织、捐赠人而言,需强调的有三点:

第一,为应对重大突发事件开展公开募捐的,应当及时分配或者使用募得款物,在应急处置与救援阶段至少每五日公开一次募得款物的接收情况,及时公开分配、使用情况。

第二,为应对重大突发事件开展公开募捐,无法在募捐活动前办理募捐方案备案的,应当在活动开始后十日内补办备案手续。这条新规定将“可容后办理备案”从《慈善组织公开募捐管理办法》的规定上升为法律,旨在解决目前出现的应急募捐由于无法获得备案号不能在线上募捐的问题。

第三,有困难可以找政府帮忙。慈善法新增规定,县级以上人民政府及其有关部门应当为捐赠款物分配送达提供便利条件。同时,要求乡级人民政府、街道办事处和村(居)委会为捐赠款物分配送达、信息统计等提供力所能及的帮助。

  • 慈善监管的新体系

慈善组织在实际运作过程中需要注意以下几点。

第一,接受境外慈善捐赠、与境外组织或者个人合作开展慈善活动的,要根据国家有关规定履行批准、备案程序。

第二,国家将会建立慈善组织及其负责人、慈善信托受托人信用记录制度;对涉嫌违法的慈善组织、慈善信托受托人的有关人员进行责任约谈。

第三,法律责任章节加大了对违法行为的惩罚力度,强化慈善组织、慈善信托受托人等慈善活动参与者的法律责任,情节严重的,禁止其直接负责的主管人员和其他直接责任人员一年至五年内担任慈善组织的管理人员。

除了以上这些管理性规定之外,新修改的慈善法也释放了不少红利。

这里提两点:

一是新修改的慈善法还对慈善业界普遍关注的慈善税收优惠问题作了回应。明确提出国家对慈善事业实施税收优惠政策,具体办法由国务院财政、税务部门与民政部门依照税收法律、行政法规的规定制定。所以,未来三部门很可能会出台落实慈善法的慈善事业税收优惠政策文件,可拭目以待。

二是优化了慈善组织认定程序,降低申请公开募捐资格年限要求(两年改为一年),让更多社会组织可以被认定为慈善组织、获得公开募捐资格证书。

新时代,笔者建议慈善组织深入学习新修改的慈善法,避免违反新的监管要求与规定,管理好组织的法律风险,利用慈善法给予的制度保障、激励措施促进慈善组织高质量发展。

该文已由中国社会报2024年1月10日正式刊发

 

 

 

 

 

《规范和促进数据跨境流动规定(征求意见稿)》发布(附法条全文英文翻译)

《规范和促进数据跨境流动规定(征求意见稿)》发布(附法条全文英文翻译)

2023年9月28日国家互联网信息办公室就《规范和促进数据跨境流动规定》(以下简称为“《规定》”)向社会公开征求意见,截止到10月15日(点击阅读原文查看)。《规定》是国家互联网信息办公室在发布《个人信息出境标准合同办法》和《数据出境安全评估办法》之后,制定的又一部与数据出境相关的部门规章。

《规定》旨在促进数据跨境安全、自由流动,在对《中华人民共和国数据安全法》和《中华人民共和国个人信息保护法》中有关数据出境的要求进行细化和具体的同时,对《个人信息出境标准合同办法》和《数据出境安全评估办法》中有关数据出境的要求进行了简化,具体如下:

一、相关概念的进一步明确

1.重要数据定义的进一步明确

《数据出境安全评估办法》中对于“重要数据”的定义比较宽泛,即指一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用等,可能危害国家安全、经济运行、社会稳定、公共健康和安全等的数据。如何辨别自身跨境提供的数据是否属于重要数据以及是否需要申报数据出境安全评估,是数据处理者在实践中经常会遇到的难题之一。而结果导向的判定标准使得数据处理者在处理数据时不得不采取非常保守的态度。《规定》则特别对此进行了说明,只要未被相关部门、地区告知或者公开发布为重要数据的,就不需要作为重要数据申报数据出境安全评估。这意味着数据处理者只需要检索所在的行业、地区公开发布的信息,确认自身跨境提供的数据是否已经被相关部门、地区的通知和公开文件划分为重要数据即可,不需要自行对数据本身的重要程度进行分析和界定。这一标准相较之前明确很多。

2.数据出境定义的进一步明确

《规定》强调了构成个人信息跨境的前提之一是向境外提供的个人信息是在境内收集产生的,否则该行为不属于个人信息出境,也不适用申报数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同、通过个人信息保护认证等相关法律要求。

 

二、数据出境要求的优化和简化

根据现执行的《个人信息出境标准合同办法》和《数据出境安全评估办法》,数据处理者需要从以下四个角维度判断和识别自身在进行数据跨境传输之前要满足的前置法律要求:

(1)自身是否属于关键信息基础设施运营者;

(2)自身向境外提供的数据是否是重要数据;

(3)自身在此次数据跨境传输之前累计处理的个人信息数量;以及

(4)自身在此次数据跨境传输之前累计向境外提供的个人信息或敏感个人信息的数量。

 

以上四个维度集中在跨境传输的数据性质以及数据处理者过往累积的个人信息处理数量之上,导致在目前操作中,只要满足安全评估的门槛,即使日常只有少量个人信息出境的数据处理者,也需要进行数据出境安全评估(例如,处理100万人以上个人信息的数据处理者以及自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或1万人敏感个人信息的数据处理者);同时,对于可以通过签订标准合同的形式向境外提供信息的,同样适用范围较广,一些较少数量的个人信息出境,仍然需要完成签订标准合同+个人信息保护影响评估+备案这三个步骤。合规成本较高,流程也较为复杂。而此次《规定》将上述四个维度调整为了以下维度:

(1)自身是否属于关键信息基础设施运营者(不变);

(2)自身向境外提供的数据是否是重要数据(不变);

(3)自身在此次数据跨境传输之前累计向境外提供的敏感个人信息的数量(不变);

(4)自身预计1年内向境外提供的个人信息数量(新规);以及

(5)自身此次向境外提供的个人信息数量(新规)。

除了跨境传输的数据性质以外,以上维度更加关注数据处理者将来会跨境传输的个人信息数量,使得日常只有少量个人信息出境的数据处理者不再需要履行前置的法律要求,合规成本大大降低。

此外,《规定》还明确了3种不需要履行任何前置合规要求的即可进行个人信息跨境传输的例外情况,并给予了自由贸易试验区自行制定需要纳入数据出境安全评估、个人信息出境标准合同、个人信息保护认证管理范围的数据清单(以下简称“”负面清单“”)的权利。

综上,具体要求对比如下:

数据跨境情形 现行要求 《规定》要求(尚未生效)
处理100万人以上个人信息的数据处理者,或者自上年1月1日起已经累计向境外提供10万人及以上个人信息的数据处理者向境外提供任何数量的个人信息 通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报数据出境安全评估 • 如果需要向境外提供100万人以上个人信息的,应当申报数据出境安全评估

• 如果预计一年内向境外提供不满1万人个人信息,无需申报数据出境安全评估即可出境

• 如果预计一年内向境外提供1万人以上、不满100万人个人信息,可以不申报数据出境安全评估,但需要与境外接收方订立个人信息出境标准合同并向省级网信部门备案或者通过个人信息保护认证

• 如果是为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,如跨境购物、跨境汇款、机票酒店预订、签证办理等,必须向境外提供个人信息的,无需申报数据出境安全评估即可出境

• 如果是按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理,必须向境外提供内部员工个人信息的,无需申报数据出境安全评估即可出境

• 如果是紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全等,必须向境外提供个人信息的,无需申报数据出境安全评估即可出境

累积处理个人信息不满100万人、自上年1月1日起累计向境外提供个人信息不满10万人且不是关键信息基础设施运营者的数据处理者向境外提供任何个人信息 需要与境外接收方订立个人信息出境标准合同并向省级网信部门备案或者通过个人信息保护认证 • 如果预计一年内向境外提供不满1万人个人信息,无需订立个人信息出境标准合同或通过个人信息保护认证即可出境

• 如果是为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,如跨境购物、跨境汇款、机票酒店预订、签证办理等,必须向境外提供个人信息的,无需订立个人信息出境标准合同或通过个人信息保护认证即可出境

• 如果是按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理,必须向境外提供内部员工个人信息的,无需订立个人信息出境标准合同或通过个人信息保护认证即可出境

• 如果是紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全等,必须向境外提供个人信息的,无需订立个人信息出境标准合同或通过个人信息保护认证即可出境

自由贸易试验区自行制定并经过相应政府部门批准备案后的负面清单之外的数据出境 需按要求分别申报数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同或通过个人信息保护认证 无需申报数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同或通过个人信息保护认证即可出境

 

三、涉密敏感信息不在《规定》调整范围内

除了上述两方面的变动之外,《规定》特别强调国家机关和关键信息基础设施运营者向境外提供个人信息和重要数据的,以及任何数据处理者向境外提供涉及党政军和涉密单位敏感信息、敏感个人信息的,都还是按照原本的法律、行政法规、部门规章规定执行。

按照目前《规定》的内容,在其后续生效后,数据处理者应当着重从以下角度注意自身的数据出境行为,做好相关合规工作。

  • 确认自身是否属于自贸试验区以及自身跨境提供的数据是否在该自贸试验区制定的负面清单范围之外
  • 持续关注自身所在相关行业部门、地区制定和发布的有关重要数据的目录、清单和文件
  • 核查需要进行跨境提供的数据的数量并与《规定》中最新的数量要求进行对比
  • 核查需要进行跨境提供的数据的内容,属于涉密敏感类数据的仍按照原本的法律要求执行,涉及到订立和履行个人作为一方当事人的合同、依据劳动规章或集体合同实施人力资源管理以及紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全等情形的,可能适用《规定》中的简化要求。

《规定》仅为意见征求稿,在未生效之前,仍应依据现行的效的法律法规执行。

 

《规范和促进数据跨境流动规定(征求意见稿)》英文版

Information of seeking public advice — ‘The Regulation for Standardizing and Promoting Cross-border Data Flow (Draft for Comments)’

Publisher: National Internet Information Office

Publish Date: September 28, 2023

 

To ensure national data security, protect personal information rights, and further regulate and promote data to flow freely in accordance with law and order, the office made following provisions, according to relevant laws and implementation of regulations on data export, such as “Assessment Methods of Data Export Security” and “Standard Contract Methods of Personal Information Export”:

 

  1. Data generated from international trade, academic cooperation, cross-border production, and marketing activities that do not involve personal information or important data, are not required to report for assessment of data export security, establishment of standard contracts for personal information export and verification of personal information protection.
  2. Data handlers are not required to report for assessment of data export security if they are not informed or publicly disclosed by relevant departments or regions as handling important data.
  3. Providing foreign entities with personal information that was not collected within the borders is not required to report for assessment of data export security, establishment of standard contracts for personal information export and verification of personal information protection.
  4. The following circumstances are not required to report for assessment of data export security, establishment of standard contracts for personal information export and verification of personal information protection:
    (a) Providing foreign entities with personal information is required, for the necessity of conclusion or performance of a contract which the individual is one of the parties, such as cross-border shopping, remittances, plane tickets and hotel reservations, visa applications;
    (b) Providing foreign entities with internal employee personal information is required, for the implementation of human resources management in accordance with legally formulated labor regulations and collective contracts;
    (c) Providing foreign entities with personal information is required, for the protection of natural person’s life, health, and property security in emergency.
  5. If it is predicted that foreign entities will be provided with less than 10,000 individuals’ personal information in a year, it is not required to report for assessment of data export security, establishment of standard contracts for personal information export and verification of personal information protection. However, if foreign entities are provided with personal information according to consent, it is required to receive the consent of the individual whose personal information is provided.
  6. If it is predicted that foreign entities will be provided with more than 10,000 but less than one million individuals’ personal information in a year, but standard contracts for personal information export will be established with foreign recipients and provincial-level cyberspace administration will be filed, or personal information protection will be verified, it is not required to report for assessment of data export security. However, if foreign entities are provided with personal information according to consent, it is required to receive the consent of the individual whose personal information is provided.
  7. Pilot free trade zones may independently formulate the data list (below referred to as the “negative list”) that is required to be included in the management of assessment of data export security, establishment of standard contracts for personal information export and verification of personal information protection. The negative list is required to be approved by the provincial-level cyberspace administration and filed to the national cyberspace administration.Data export beyond the negative list is not required to report for assessment of data export security, establishment of standard contracts for personal information export and verification of personal information protection.
  8. Providing foreign entities with personal information and important data, state organs and operators of key information infrastructure shall comply with relevant laws, administrative rules, and departmental regulations.Providing foreign entities with sensitive information involving the Party, the government and the armed forces, sensitive information involving secret-related institutions and sensitive personal information, state organs and operators of key information infrastructure shall comply with relevant laws, administrative rules, and departmental regulations.
  9. Providing foreign entities with important data and personal information, data handlers shall comply with laws and administrative rules, fulfill the obligations of data security protection and guarantee data export security. In occurrence of data export security incident or increased risk of data export security, data handlers shall take remedy measures and report to the cyberspace administration in time.
  10. Local cyberspace administrations shall strengthen the guidance and supervision over data handlers’ data export activities, enhance regulation before, during, and after the data export activities and require data handlers to rectify and eliminate hidden risks in cases where significant risks are found in data export activities. If a data handler refuses to correct mistakes or the activities cause serious consequences, the data handler shall be required to stop data export activities in accordance with the law to ensure data security.
  11. In case of any inconsistency between this regulation and relevant regulations, such as the “Methods for Data Export Security Assessment” and the “Methods for Standard Contracts of Personal Information Export,” this regulation shall prevail.

NOTE: Unofficial translation for reference only

 

 

复观视角|境外行业协会商会在中国境内的合法存续形式

作为中国第一部专门针对境外非政府组织境内活动的法律,《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》(以下简称《管理法》)自2017年1月1日开始实施至今,已经经过了六年的时间。
《管理法》的颁布,使境外非政府组织在境内的所有活动和行为有法可循、有法可依。但实践中,许多境外行业协会商会对于自身是否受到《管理法》管辖并不完全清楚,存在一些疑问。

境外行业协会商会是境外非政府组织吗?
《管理法》下所称的“境外非政府组织”是指在中国大陆地区之外的国家和地区(既包括国外,也包括香港、澳门和台湾地区)合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的民间组织。这个地域范围是境外,不是国外。

实践中,作为登记管理机关的公安部门会根据境外机构提交的境外合法成立证明文件、章程以及在境外存续二年以上并实质性开展活动的证明材料来认定该境外机构是否属于境外非政府组织。一般而言,如果境外机构同时具备以下五个方面的特点,就可以初步判断属于境外非政府组织:

  • 成立于中国境外。机构在中国大陆地区以外的地区成立,包括香港地区、台湾地区和澳门地区。
  • 属于独立法人。机构具有独立于发起人(无论发起人是政府、政党、法人还是个人)的决策权。
  • 属于非营利组织、慈善机构。机构依据自身设立地法律法规属于非营利组织或慈善机构。
  • 具有非营利性。机构经营所得用于机构发展而不向个人或机构分配。
  • 享受税收优惠。机构因非营利性质或慈善性质在自身设立地或其他地区享有一定税收优惠,如免税资格、退税等。

虽然境外的行业协会商会这类机构多为互益性组织,或者多为以对外提供各种服务或品牌支持的为主要活动内容,它们的业务活动与大众一般所理解的公益慈善活动有所区别,但也有可能属于非营利组织、非政府组织的范畴。

许多国家对于“公益慈善”的定义非常广泛,包括推动行业发展、推动科研发展、从事科学研究、开展教育培训、组织学习交流、分享学习经验,甚至促进政府间的双边对话、双边交流等,都被认为是具有慈善目的的,归于“公益慈善”的范畴。在《管理法》第五条中也是这么规定的,“境外非政府组织依照本法可以在经济、教育、科技、文化、卫生、体育、环保等领域和济困、救灾等方面开展有利于公益事业发展的活动。”就包括了经济类的非政府组织。因此只要境外机构同时符合上述五个方面的特点,就会有非常大的可能性属于境外非政府组织,受到《管理法》管辖。

根据公安部门在官方网站上发布的统计数据,截止2021年底,以商务部门为业务主管单位的境外非政府组织代表机构共有255家,占总数的40.41%;经济领域境外非政府组织代表机构最多,有320个,合计共占代表机构总数的50.71%。由此可见,在经济、商务领域活动的境外非政府组织代表机构是最多的,而其中最常见的类型就是行业协会、商会、贸易促进会等。

境外行业协会商会还可以在中国境内设立WFOE吗?
在《管理法》出台之前,有关境外非政府组织活动的相关规定很少。在2017年之前,有不少境外非政府组织依据《基金会管理条例》、《云南省规范境外非政府组织活动暂行规定》和《中华人民共和国外资企业法》(现已经被《中华人民共和国外商投资法》废止和取代),通过在中国境内设立境外基金会代表机构、境外非政府组织云南办公室、外商独资企业(Wholly Foreign Owned Enterprise,以下简称WFOE)的形式,在中国境内开展活动。其中,境外行业协会商会由于自身业务活动的需要,在进入中国境内时有不少选择了注册成立WFOE的形式。

《管理法》实施之后,境外非政府组织在中国境内合法存续和开展活动的形式只限于设立境内代表机构或者进行临时活动备案这两种形式。* 因此,在《管理法》生效之后,注册成立WFOE便不再是境外非政府组织进入中国境内的合法形式了。

对于属于境外非政府组织法律形式的境外行业协会商会,但仍然在以WFOE形式在中国境内开展活动的,建议尽快向自己所在地的公安部门咨询,是否需要着手申请设立代表机构或者进行临时活动备案。

*《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》第9条

真假“爱芬”|首例社会组织“名称权”与企业“商号权”纠纷经最高院裁定落幕

2022年6月27日,最高人民法院(“最高院”)对上海静安区爱芬环保科技咨询服务中心(“上海爱芬环保服务中心”)与爱芬(苏州)环保信息科技有限公司(“爱芬(苏州)公司”) 不正当竞争纠纷案作出裁定,驳回爱芬(苏州)公司的再审申请。历时近四年,经过一审、二审和再审程序,这起社会组织“名称权”与企业“商号权”  纠纷最终落下帷幕。

上海爱芬环保服务中心员工于2018年年底经朋友提醒发现爱芬(苏州)公司与上海爱芬环保服务中心同名且业务范围相似,存在侵权嫌疑,于是2019年初上海爱芬环保服务中心委托上海复观律师事务所参与本案与对方公司积极沟通。本希望通过函件沟通“化干戈为玉帛”,但无奈双方经沟通未能达成一致,爱芬(苏州)公司拒绝变更企业名称。2019年5月22日,上海爱芬环保服务中心委托上海复观律师事务所作为代理人提起诉讼,决定通过法律途径积极维护自身合法权益。2020年5月7日,江苏省苏州市中级人民法院对此案作出一审判决。合议庭认为,爱芬(苏州)公司使用“爱芬”作为企业字号的行为是对上海爱芬环保服务中心社会组织名称权的侵犯,构成不正当竞争行为,判决爱芬(苏州)公司:
(1)立即更名;(2)停止在微信公号中使用“爱芬”字样;(3)向上海爱芬环保服务中心公开道歉、赔偿损失 ;(4)赔偿上海爱芬环保服务中心用于制止侵权的费用,其中包括已支付的律师费、公证费、调查费、诉讼费等合理维权成本。

爱芬(苏州)公司不服一审判决,向江苏省高级人民法院提起上诉。2020年10月20日,江苏省高级人民法院对本案作出二审判决,驳回爱芬(苏州)公司的上诉,维持原判。

爱芬(苏州)公司遂向最高院申请再审 。2022年6月27日,最高人民法院作出民事裁定,驳回爱芬(苏州)公司的再审申请。

再审争议焦点

在裁定书中将再审争议焦点归纳为:
1. 本案是否应适用2017年修订的反不正当竞争法;2. 爱芬(苏州)公司是否构成反不正当竞争。 就第一个争议焦点,最高院认为爱芬(苏州)公司的更名行为虽然发生在2018年《反不正当竞争法》修订前,但该名称的使用一直持续至2020年12月,因此原审法院适用2018年修订的《反不正当竞争法》并无不当。就第二个争议焦点,最高院综合考量了上海爱芬环保服务中心提供服务的区域范围、持续时间、宣传的广度及力度、市场占有份额以及获奖情况等,认为前述条件能够认定上海爱芬环保服务中心在国内垃圾分类领域具备一定知名度和影响。鉴于上海爱芬环保服务中心和爱芬(苏州)公司在提供服务内容、区域及客户群体等存在一定的重合,可以明确双方属于同行业的竞争者。最高院认为,爱芬(苏州)公司未经许可,擅自使用“爱芬”字号以及在经营活动中突出使用“爱芬”的行为,容易使人误认为上海爱芬环保服务中心与爱芬(苏州)公司具有许可使用等特定关系,属于《反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为,原审法院认定亦无不当。

值得注意的是,一审、二审中被反复提及的争议焦点,即“上海爱芬环保服务中心作为非营利组织是否能够与企业形成市场竞争关系”没有被最高院列入再审争议焦点。最高院在裁定中将上海爱芬环保服务中心与爱芬(苏州)公司作为平等的市场主体,直接讨论《反不正当竞争法》的适用问题。这反过来证明了最高院对于上海爱芬环保服务中心作为非营利组织的市场主体身份认可。换而言之,我们可以推知,最高院认为“非营利组织作为市场主体进入市场交易,参与市场竞争,具有独立的市场主体地位,可以与企业具有竞争关系”这一点没有争议。

本案启事

这个案件给社会组织带来很多启示:
第一,要加强知识产权管理体系的建立和维护。不仅是只注册登记一下商标就结束了,完善机构的知识产权管理的目的在于知识产权的创新、运营与保护。想一想“希望工程”、“WFF”这些耳熟能详的知名公益品牌,社会组织的无形资产也是其最为宝贵的财富,怎么能不重视知识产权管理呢?

第二,知识产权的保护有成本,但收益可以大于投入。也许读者注意到了,在这个侵权案件中,法院支持了原告的已支付的律师费、公证费、调查费、诉讼费等合理维权成本;这也许不是最要紧的,最要紧的是通过法律手段确认和维护了机构所拥有的知识产权的独特价值。

第三,反过来,也要注意不侵犯其他机构的知识产权。据笔者所知,不少社会组织由于使用了未经授权的图片、字体甚至商标等,也收到了不少来自权利人的索赔信函;在互联网时代,一个社会组织在给机构、项目起名字的时候,在开展各项业务活动的时候,要重视流程上的风险防范与员工知识产权培训,杜绝侵犯第三方知识产权的情况出现。

* 本文专业意见由上海复观律师事务所陆璇律师、蒋雪玮律师提供;本文头图出自公益时报,制图:彭聪

i 在二审判决书生效之后,爱芬(苏州)环保信息科技有限公司已于2020年12月3日更名为“冠通环保科技信息(苏州)有限公司”。ii 企业“商号权”和社会组织“名称权”都是《中华人民共和国民法典》第四编第三章项下所指的“名称权”。但由于企业是商事主体,法律习惯上将企业的名称称为“商号”。企业的商号和社会组织的名称都有人身权属性,与特定主体的人格和身份有密切联系。就像自然人对自己的姓名有“姓名权”,有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名,企业和社会组织也有权决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称或商号,并且任何组织不得以盗用、假冒的方式侵害其他组织或者个人的姓名权和名称权。

浅谈“共同富裕”与中国公益事业

前言

本文是2022年5月18日发表在IFC网站的文章Common Prosperity in China: What Does It Mean for Philanthropy? 的中文译作,作者为罗夏信律师事务所香港办公室的律师吴子慧(Tze-wei Ng)与复观律师事务所的合伙人林文漪及法律顾问谭玥。英文原文请在底部点击“阅读原文”获取。

在中国国家主席习近平于 2021 年 8 月阐明他关于通过鼓励高收入个人和 企业“回馈社会“以改善贫富差距的政策愿景之后,“共同富裕”和“第三次分配”成为了中国目前的两个流行语。 从那时起,国内先导企业家们先后捐赠了数十亿美元,代表着各界对中国公益事业的兴趣有了显著增长。那么这一政策的倡导,究竟会给中国的公益事业发展和中国慈善家们带来哪些潜在的影响和可能性呢?

本文将简要概述“共同富裕”政策的历史和背景、中国公益事业的一些最新趋势以及以下场景中所涉及到的法律问题:中国居民和外国企业在中国开展公益事业、中国慈善家向境外进行捐赠、以及在中国香港设立慈善团体。

本文中的“中国”仅指中国大陆这一司法管辖区。香港是中国的一部分,但它同时也是一个特别行政区,有自己的税收和法律制度,与中国大陆不同。

什么是“共同富裕”?

促进共同富裕已成为中国政府第二个百年奋斗目标的重中之重和第十四个五年计划(2021-2025年)的主要目标,相关的系列政策也已经出台并逐步在实施中。
然而共同富裕并不是一个新概念。它指的是通过纠正和补偿由制度因素造成的不平等地位,让每个人都能贡献和分享经济和社会发展的成果。[1]
政府已经明确,共同富裕不是禁止高收入或消除贫富之别,而是使收入差距合理化。这是一个循序渐进的过程,并不是强迫富人捐款或者让穷人一夜暴富,而是建立一个公平的分配机制。可持续性是共同富裕的关键原则。
第三次分配(第一次分配是市场上的收入分配,第二次分配是由政府主导的再分配)是一种社会责任形式,同时也是实现共同富裕的一种有效途径。在实践中,主要通过慈善捐赠、社会企业、志愿服务、文化艺术等方面的发展来实现。[2]
那么,对于希望为“共同富裕”作出贡献或想要进一步了解“共同富裕”含义的个人和企业来说,共同富裕落实到实践中后,具体意味着什么呢?

有哪些含义?

1、从“私益”到“公益”的视角转换
第三次分配要求私营企业在考虑其私人利益之外,还要考虑公共利益,并在制定商业计划过程中将就业、环境、其他社区利益相关者权益和可能的风险等方面纳入考虑范围。

2、将商业发展打造成一个可持续性发展的循环模式
可持续性不仅涉及私营企业,它与社会的各个方面息息相关,自然也包括可持续的公益事业。在 《中华人民共和国慈善法》(以下简称为“《中国慈善法》”)于2016年出台之前,民政部颁布了多项部门规章或者政策性文件来强调这一理念的重要性,以及这一理念作为共同富裕基础的重要组成部分的地位。将商业发展建设成一个可持续发展的循环模式可以鼓励个人和企业自愿将企业、社会和环境联系起来。

3、从单一捐赠行为到企业社会责任组织架构的搭建
单一的直接捐赠是社会财富再分配的常见工具,但目前企业和慈善家正在做的已经不限于此。公司集团不再是指多家商业主体的组合,其中还可以包括基金会、其他类社会组织、专项基金、互联网公开募捐平台、慈善信托和捐赠人建议基金(“DAFs”)等多种与公益相关的平台和主体。这一情况腾讯、阿里巴巴、抖音和美团等大公司的组织结构中已经非常常见,而中小型公司也在逐渐尝试采用这种战略性结构。

如何参与其中?

社会期待企业在第三次分配中发挥关键性作用。迄今为止,设立 CSR(企业社会责任)部门或发布 ESG(环境、社会和治理)报告是企业展示自身社会责任相关工作的常见选择。然而,在目前的政策环境下,企业可能需要采用更高的标准并增加对公益慈善工作的投入。
实践中,企业可以通过很多种方式来更多地参与第三次分配,例如公益营销、建立专项基金或慈善信托,甚至直接设立慈善组织。因此,了解和熟悉中国公益行业的发展及新趋势,对于企业而言是非常重要的。
对于外国公司和慈善家而言,他们参与中国公益事业的选择和机会与国内实体是非常相似的。如果他们希望利用其现有的、位于中国境外的慈善实体在中国境内开展活动,这一方式归属于 2017 年出台的《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》(以下简称《管理法》)的管辖范围。本文不会对这一部分进行过多的分析说明,但必须要提醒大家注意的一点是,这一类境外非政府组织在中国开展公益活动(包括捐赠)只能通过两种方式:依法在中国注册代表机构,或者依法办理临时活动备案。
一些针对企业的总体性战略设计技巧:
1、从社会可持续性的角度思考企业的使命和愿景;
2、考虑中国环境机制下所有可行的慈善工具——无论是单一结构还是组合型结构——例如基金会、其他类社会组织、专项基金、互联网公开募捐平台、慈善信托和DAF等;
3、根据可行性、有效性和效率列出选项清单进行决策,然后对最终决策进行合规检查并充分利用内部资源来执行。

跨境方面的常见问题

与国际捐赠者或香港企业类似,中国慈善家若想利用境外慈善实体在中国境内开展公益活动,必须确保遵守《中国慈善法》和《管理法》。这一点在他们想使用境外资金时尤其重要, 例如一位企业家想捐赠他在国外上市或即将上市的公司的股份,又或者捐赠财产属于企业家在海外设立的信托的财富或遗产规划的一部分。虽然在国际捐赠中,中国慈善家占据的比例仍然很小,只有 3%[3]。但这个数字已经开始呈现上升的趋势[4],而且中国慈善家与国际组织或捐赠者合作解决全球问题的能力与潜力是众所周知的。因此,中国慈善家可能会开始越来越多地利用他们的离岸慈善机构进行海外捐赠。

中国慈善法概览

根据《中国慈善法》及其配套措施,中国慈善组织主要采取社会组织和非营利性事业单位的形式,包括基金会、社会服务机构(民办非企业单位)和社会团体。完成设立登记后,这些慈善组织便可以接受境内外的捐赠(但是《管理法》根据各种情况会对接受境外捐赠有不同的规定),并在其注册的业务范围内开展公益活动。社会组织符合免税条件的,其捐赠收入享受免征企业所得税的待遇。而向获得“公益性捐赠税前扣除资格”进行捐赠的捐赠人,则就其捐赠享受企业所得税和个人所得税的优惠待遇。其中个人扣除限额最高为当年应纳税所得的30%,企业则为12%。专项基金是在基金会内部设立的一个“基金池”,其功能类似于DAF。专项基金虽然不是独立的实体,但因其运营成本低、税收待遇好,已经成为最受企业和慈善家欢迎的参与公益的方式。慈善信托也被《中国慈善法》认定为一种法定的慈善工具和形式。为促进慈善财产的保值增值,专业的信托公司等金融机构也被鼓励作为受托人参与到慈善信托事业之中。但目前这一工具在实践中并没有被大量使用,业界也一直在呼吁相关部门对慈善信托的税收优惠做出更多澄清。全国人大常委会已于2021年启动了对《中国慈善法》的修订工作。我们相信修订后的《中国慈善法》将是未来共同富裕政策的重要组成部分。

香港慈善法概览

来自中国香港的慈善家和非政府组织一直在中国大陆开展公益活动。根据《管理法》的规定,中国香港属于境外司法管辖区,是中国慈善活动中非中国境内资金的主要来源之一,如下图[5]:

在中国香港,没有专门的法律法规或单一政府部门管制公益慈善活动,慈善法则以普通法为基础。最接近官方认证的慈善地位,是由税务局 (IRD) 监管的、依据《税务条例》第 88 条赋予的免税地位(即免税慈善团体)。

一个有心做慈善工作的组织不一定要成为第 88 条规定下的免税慈善团体才可在香港开展慈善活动,但各组织会出于各种原因和动机而争取获得该身份地位,包括在捐赠者中的良好信誉,两个税收优惠—该组织免征利得税和适用印花税(需满足严格条件),以及捐赠者能享受税项宽减。捐赠者获得税项宽减的前提是捐赠必须为“认可慈善捐款”的,也就是需要满足一定条件,包括:该捐赠必须是现金形式的,以及捐赠必须是用于慈善目的的无偿赠予。此外,在 任 何 年 度 内 可 获 扣 除 的 总 额 不 能 多 于 捐 款 人 的 应 评 税 入 息 或利 润 的 35%。香港的慈善团体有三种常见的法律形式:信托、社团和公司(担保有限公司)。为满足第 88 条的标准,慈善团体必须证明其慈善用途属于以下其中一项:救助贫困、促进教育、推广宗教和其他可令香港社会得益的慈善用途。为了实现前三个慈善用途,香港的 s.88 免税慈善团体可以在全球任何地方开展活动。要符合第 88 条的要求,慈善团体必须对资金流动采取严格的条件限制。IRD 会对慈善团体的活动进行持续监控,包括每年或每隔几年进行一次问卷调查,以查看慈善团体的活动和账户是否符合第 88 条规定。

香港的慈善团体,特别是以公司形式设立、必须遵守《公司条例》和年度备案要求的企业,同时还会受到严格的良好管治要求。香港慈善团体的董事会必须证明他们的行为符合慈善团体的最大利益,而不是简单地听从高层决策者的命令。如果一家慈善团体有母公司,或者与在其他司法管辖区注册的同一品牌的基金会有密切合作的话,这一点显得尤其重要。

结论

随着中国财富的不断积累和增长,中国的公益慈善事业也在不断发展:根据 AVPN 的研究数据,中国捐赠总额在 2009 年至 2017 年间翻了两番。而现在“共同富裕”政策又在此基础上,为中国公益慈善事业的发展额外增加了推动力。除了在国内层面的发展,许多人还注意到中国慈善家能够为国际公益慈善事业发展做出的贡献,以及为境外的社会和环境问题提供创新解决方案的潜力,因为他们寻求在慈善事业中变得更具战略性和有效性以扩大其影响力 。除了“共同富裕”政策和引人注目的数字表象之外,相信未来几年内,在中国慈善家的主导下,利用一系列组织结构搭建(慈善信托、DAF 等)和创新型捐赠工具(社会融资、组合使用非营利性和营利性工具、区块链支持等)的更加体系化和有组织性的慈善公益模式会相继在中国境内出现或进行跨境开展。

作者简介

Tze-wei Ng吴子慧:吴子慧是罗夏信律师事务所香港办公室私人财富团队的律师。她擅长跟慈善和ESG有关的法律和管治方面的咨询,包括复杂的跨境捐款和影响力投资项目的设立,服务对象包括慈善机构、社创企业、B Corp共益企业、高净值人士、家族办公室、慈善基金会等。

林文漪: 复观律师事务所合伙人,有十余年的公益法律师经验。她擅长为客户提供慈善组织合规建议、境外NGO在华注册以及合作合规建议、多机构联动合规方案、企业社会责任慈善项目设计以及合规评估等。

谭玥:上海复观律师事务所法律顾问,擅长与非营利组织法相关的法律服务及研究工作。其中,对于境内外公益机构的数据合规有着丰富经验。

公益营销:企业在中国捐赠的另一途径 | 第三次分配及在华外企的参与路径(三)

作者
林文漪(Giana Lin), giana.lin@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 合伙人;
李依霏(Yifei Li), yifei.li@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 律师

前言

慈善捐赠是企业参与慈善、践行社会责任最为常见的方式之一,无论在中国还是国外,企业向慈善组织捐赠都很常见。在中国慈善法律体系以及企业捐赠实践中,企业除了直接向慈善组织提供捐赠外,还可以通过开展公益营销的方式进行捐赠。

什么是公益营销?

公益营销(也称“善因营销”、“公益事业关联营销”),一般指的是具有特定含义的企业营销行为,企业宣称其将营销获得的一定数量的收益捐赠给慈善事业,以此刺激公众消费,结合了商业目的的实现和对慈善事业的支持。
从慈善组织角度看,公益营销能帮助慈善组织获得更多的资金,也有利于提高公众对慈善组织及其宗旨的认识,扩大慈善组织的知名度。从商业角度看,公益营销无疑是企业为创造利润而采用的一种营销方式,但由于这种营销方式同时包含了慈善捐赠、慈善组织品牌、公众的行善心理等慈善因素,从而使之在不少国家也被纳入慈善法律规制的范畴。比如,英国的Charities Act 1992 规定的commercial participator,美国一些州对commercial co-venture(CCV)的规定。
在中国慈善法律体系下,公益营销并非是一个明文规定的法律术语,而是指《中华人民共和国慈善法》第三十七条所规定的情形,即:“自然人、法人和其他组织演出、比赛、销售、拍卖等经营性活动,承诺将全部或部分所得用于慈善目的“的情形。中国法律进一步要求,“用于慈善目的”应通过“向慈善组织或者其他接受捐赠的人捐赠”实现,企业等公益营销的发起人也因此应当在经营活动开展前与“慈善组织或其他接受捐赠的人签订捐赠协议”,并应当在经营活动结束后按照捐赠协议履行捐赠义务,并将捐赠情况向社会公开。
值得注意的是,只要基于慈善目的,中国法下“慈善捐赠”既包括向慈善组织捐赠,也包括直接向受益人捐赠,两者显著的区别之一是仅向慈善组织捐赠才可以享受税收优惠。基于企业捐赠的实务需求,本文仅探讨企业向慈善组织捐赠的公益营销。

公益营销中的法律关系

在前文对中国法下公益营销阐述的基础上,可以看出典型的公益营销中包含了企业、慈善组织、公众(消费者)三方,他们之间的法律关系如下:

1 企业与公众(消费者)的关系

公益营销本质仍是企业开展的经营行为,因此企业和公众(消费者)之间基于营销的性质形成买卖合同关系、服务合同关系等法律关系,这种法律关系不属于慈善法的规制范畴,而受到其他法律规范,比如规范合同关系的《民法典》,保护消费者权益的消费者法,以及规范产品质量的法律规范等等;涉及广告发布的公益营销,也受《广告法》规制。广告主应当对广告内容的真实性负责,不得以虚假或引人误解的广告欺骗、误导消费者。例如,实际捐赠履行情况与广告所宣称情况不符,就是一种典型的违反《广告法》的行为。

2 企业与慈善组织的关系

公益营销中,企业与其慈善组织的关系较为复杂,不仅包括慈善法律规制的捐赠合同关系,还包括企业与慈善组织因在公益营销中的合作而建立的相关知识产权的授权、许可关系,以及因其他需要双方在公益营销中合作的事项而达成的合同关系等。
作为慈善捐赠的捐赠人,企业享有捐赠人的权利和义务。捐赠人的权利包括决定捐赠财产的用途、查询捐赠财产的使用情况、监督慈善组织使用捐赠财产等。捐赠人的义务包括按照与慈善组织的约定交付捐赠财产、不附带要求慈善组织为其产品或服务进行宣传的不合理要求、不指定利害关系人作为慈善捐赠的受益人等。作为营销活动的发起人,企业在公益营销中需要使用到慈善组织的名称、标志、商标,或者慈善项目的名称、商标等,并且需要慈善组织对公益营销中其他事项进行协助配合。因此,企业与慈善组织之间需要就捐赠之外的其他事项达成协议。

企业开展公益营销的流程

Step 1 选定合作的慈善组织
为使营销活动达到良好的效果,企业确定拟支持的慈善事业及合作的慈善组织宜与企业所经营的商品或服务的特点、企业的品牌形象、企业的价值观等具有关联性。中国法下,慈善组织是一种经法律认定的身份属性,包括基金会、社会服务机构、社会团体三种非营利组织形态。因此,并非所有的非营利组织均具有慈善组织的属性。企业应核实拟合作的非营利组织是否具有慈善组织属性,可以要求对方提供标有慈善组织身份的登记证书,也可以在中国政府官方的渠道(慈善中国)查询。

Step 2 和慈善组织签订适当的条约
在公益营销开展前,与慈善组织签订捐赠协议是中国法律的要求,即企业应事先与慈善组织履行订立捐赠协议的义务,然后才能使用慈善组织的名称等慈善资源开展营销活动。除了捐赠所涉及的事项外,企业和慈善组织之间需要合作的其它事项也需要通过协议的方式确定下来,因此,企业与慈善组织签订一份包含捐赠内容的“合作协议”是一个更合适的方式。这份协议应注意包含下述内容:

公益营销的开展期间;
企业捐赠部分占经营所得的具体比例或计算方式;
捐赠财产交付的时间和方式;
捐赠财产的具体用途;
捐赠票据的开具;
对慈善组织或慈善项目名称、商标、logo等使用的授权;
需要慈善组织配合的具体事项:比如提供慈善项目的资料等,协助进行信息披露等。

Step 3 公益营销的开展和捐赠的履行
企业需要根据与慈善组织达成的协议进行商品或服务的宣传以及捐赠。营销宣传的内容应特别注意与慈善组织达成的协议相一致。

Step 4 信息公开
中国法律要求企业在公益营销活动结束后向社会公开捐赠情况。目前,尚未有官方指定的平台供企业进行捐赠情况的信息披露,我们建议企业可以在宣传经营活动的同一媒介、官方网站、企业自媒体平台等渠道进行捐赠情况的公开。

公益营销中的合规风险事项

营销宣传的内容

公益营销中,企业需要向公众宣传哪些具体的内容,中国法律并未有明确的规定。建议向公众宣传的内容中至少应体现:
企业是捐赠的主体;
企业捐赠的经营所得的具体比例;
具体的接受捐赠的慈善组织;
企业支持某一具体的慈善项目的,介绍该慈善项目的基本情况。

企业作为广告主的义务和注意事项
企业开展公益营销,对自己产品或服务的推介,这需遵守中国法下对广告及广告主的法律要求。值得注意的是,企业的这种推介仍然是商业广告,不因慈善因素的存在而构成公益广告。在中国法下,公益广告仅指非营利性的广告。

企业作为广告主,需要对公益营销所涉及的广告的真实性负责,避免广告含有虚假或引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。如果企业的公益营销违反前述规定,企业不仅可能向权益受到侵害的消费者承担民事责任,还将面临市场监督部门的罚款。

跨国公司在全球范围内开展的公益营销
跨国公司往往会在全球范围内整体布局其企业社会责任的实践,公益营销所涉及的企业经营活动、捐赠行为、或慈善组织中的任一要素不在中国境内的情形发生时,如何适用中国法律的情形,可以区分为:
在中国开展经营活动并在中国境内捐赠,属于中国法下的公益营销;

在中国开展经营活动并向中国境外捐赠,不属于中国法下的公益营销。原因在于,公益营销中的慈善组织仅指在中国境内登记的基金会、社会服务机构和社会团体,不包括境外任何性质的机构。但若受赠主体是境外非政府组织的,可能构成该境外非政府组织在境内开展活动。这里对公益营销所做的法律分析是基于国家不对《慈善法》第37条中的“其他接受捐赠的人”做扩大解释。

在境外销售并向中国境内捐赠,一般不受中国法律的强制管辖,除非企业与境内慈善组织的相关合同约定了适用中国法律。这种情形属于境外捐赠,是一种直接来自外国企业的捐赠,适用中国法律下关于境外捐赠的规定。

注意是否构成公开募捐

慈善组织公开募捐在中国法下是一项受到严格管控的行为,需要遵守一系列法律规范,其中最主要的法律要求包括:慈善组织需要取得公开募捐资格、事先就公开募捐进行备案、以及对公开募捐情况进行详细的信息披露等等。不具有公开募捐资格的组织擅自公开募集款项,将受到有关行政部门的行政处罚。如果企业选择要进行的公益营销活动不是公开募捐活动,就要避免构成公开募捐,企业在公益营销中应注意:

仅通过向公众(消费者)销售商品或服务获得公众(消费者)支付的款项,而不应以其他原因获得;
避免声称自己是慈善组织或是慈善组织的代理人;
避免声称公众(消费者)支付的款项将直接捐赠于慈善组织;
仅宣传企业自身是捐赠人,避免直接或间接声称公众(消费者)是捐赠人。

企业不履行捐赠义务的后果及抗辩依据

企业在公益营销中公开宣称捐赠并因此签订捐赠协议,均是对捐赠的承诺。企业如果违反捐赠承诺,慈善组织可以向法院申请支付令或提起诉讼,要求企业支付承诺的捐赠。但有一种例外的情形,企业可以作为的抗辩依据,即“企业经济状况显著恶化,严重影响其生产经营”的情形发生时,企业可以不再履行捐赠义务,但应当首先向协议签订地的主管慈善工作的民政部门报告并向社会说明情况。

税收优惠

企业通过开展公益营销进行的慈善捐赠,在符合中国法律规定的条件下,可以享受税收优惠。
这种税收优惠体现在对企业所得税的优惠上,即企业向慈善组织的捐赠,在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除。企业享受这种税收优惠的条件包括:

1 接受捐赠的慈善组织已取得公益性捐赠税前扣除资格

中央或地方的财政、税务、民政等部门会定期发布即“公益性社会团体税前扣除资格名单的公告”,可以通过核查该名单确认慈善组织是否具有该资格。同时,慈善组织的公益性捐赠税前扣除资格的有效期为三年,应注意一并核实该慈善组织的公益性捐赠税前扣除资格在有效期内。

2 取得慈善组织出具的公益事业捐赠票据

企业向慈善组织的捐赠,应要求慈善组织出具与捐赠金额相一致的公益事业捐赠票据。合法的公益事业捐赠票据由省级以上(含省级)财政部门印制并加盖接受捐赠的慈善组织公章。若慈善组织出具的是经营性收据,则不能作为捐赠税前扣除凭证,发生的捐赠支出不得在企业所得税税前扣除。

3 未超过三年的结转期限

企业通过公益营销捐赠的款项应及时向税务部门申报税前扣除,一般情况下,企业应在捐赠发生年度申报。若未在捐赠发生年度扣除,则准予向以后年度结转扣除,但结转年度自捐赠发生年度的次年起计算最长不得超过三年。

总结和建议

中国法律对公益营销的法律规范,目的在于规范慈善活动、保护慈善组织及参与慈善的社会公众的合法权益。企业也同时因公益营销而获得利润和企业形象的提升。企业在公益营销中任何违反法律的行为,都可能对企业的声誉或慈善组织的声誉造成比其他营销更大的损害。因此,对企业来说,应确保在开展公益营销之前即做好规划和合规性审核,以符合法律的要求。

外企如何在中国做公益?|第三次分配及在华外企的参与路径(二)

作者
林文漪(Giana Lin), giana.lin@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 合伙人;
应南琴(Daisy Ying), daisy.ying@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 律师

前言:

参与公益慈善事业是一种企业的价值共创,对于企业的品牌美誉度、市场占有率、商誉、企业员工满意度都会产生积极与正面的影响。

在全球信息化时代,企业由过去传统的“供应商-企业-客户”的供应链链条逐步演变成一个复杂的企业生态系统,包括:供应商、企业、客户、政府、相关方乃至整个社会。为此,企业的经营理念需要从传统的单纯追求利润最大化,向追求共同价值最大化转变,承担对消费者、社区和环境的责任。

对于每家企业而言,做公益不仅是单纯的慈善行为,也是社会责任的体现。一家企业只有致力于慈善,才能使其在发展中保有高度的人文情怀,在增强企业内部凝聚力的同时,将企业经营发展与社会进步联系起来。这样的企业能蓄积更多人气和发展动能,未来发展的路会越走越宽。

随着中国市场的开放,越来越多企业在中国开展业务和项目,但是对于如何在中国开展公益活动,企业却并不似业务开展般自如。自2021年2月25日,中国宣布脱贫攻坚战取得了全面胜利以来,中国已经不再是“绝对贫困”的地区,是否需要扶贫资助可能需要打个问号。但事实上,现代公益早就不只是简单的金钱上的资助,已深入到教育、文化、创新、环保、可持续消费等新领域,将产品和公益相结合的公益营销可能既带来商业上的成功,又带来好的品牌商誉。

公益慈善法属于社会法,有很强的地域性,各国规定有较大区别。不少企业不了解中国公益慈善方面的法律规定,担心做公益时合规不到位,适得其反,沦为失败案例,对是否做公益举棋不定。

目前实践中已经有不少外商投资企业在中国境内发起设立非营利组织的案例。下图是实践中在华外企表在中国境内参与公益实践的常见模式的全景图:

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本文将基于笔者对中国公益慈善法律与实践的认识,介绍在中国做公益的三种常见的可选择的方案:

方案一 企业直接资助项目开展

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企业可以将自己的产品与公益活动相结合,资助中国慈善组织开展公益项目。例如某外资银行投入资金,开展公益金融教育活动,这类项目与该外资银行的业务息息相关,能发挥其在金融领域的专业能力。
进一步,企业可以对公益项目进行遴选,资助多个项目。例如,2000年,一美国汽车企业在中国设立“汽车环保奖”,至2020年底已累计资助471个优秀环保项目或组织,授予奖金2860万人民币。
一般情况下,企业的公关部门或社会责任部门负责开展公益活动,而有限的人员配置使得企业一般不自行投入人力开展公益项目,而是选择资助其他的公益组织(即公益活动的执行方),让他们开展公益活动。在此过程中企业需要发现优秀的项目方案和公开透明、内部治理规范的公益组织。但这并不简单。与企业近乎完美的采购制度相比,企业的资助制度则显得很薄弱。在企业直接资助项目开展时,如何有效地资助项目、如何在中国本土找到高效执行项目的公益组织尤为重要。

方案二 设立专项基金或慈善信托

单个、零星的公益项目资助或许可以通过企业的公关部门或者社会责任部门实现,但是若是资助多个公益项目,企业内部的人员配置往往并不充足,很多企业会选择在中国基金会下设立专项基金或者设立慈善信托。

1 专项基金

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若选择设立专项基金,企业一般会与具有公开募捐资格的基金会合作,这样设立的专项基金既可以对外资助公益项目,也可以将在项目成熟后进行公开募捐,接受公众捐款。例如,某彩妆企业在上海一基金会成立了专项基金,致力于妇女儿童相关的教育、文化和健康卫生公益项目。选择专项基金与自行资助相比,有合作的基金会协助对被资助的项目进行过程管理和资金监管,企业可以投入更少的人力。这种专项基金的形式类似于美国的DAF基金,近年来也得到企业的青睐。一般合作的基金会都具有税收优惠资格,企业向基金会捐赠既可以获得一定的税收优惠,但同时基金会也会收取一定的管理费用。

2 慈善信托

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除了选择成立专项基金,企业还能设立慈善信托。慈善信托中一般还会有信托公司等金融机构作为受托人,他们对于资金的保值增值有更多专业经验,同时对资金拨付也有更加严格的内控制度。慈善信托自2016年《慈善法》颁布以来才逐步开展,因此其发展相对专项基金而言,仍显得不是特别成熟,尤其在税收优惠方面缺乏政策落地,信托公司作为受托人也缺乏慈善项目管理方面的经验。

方案三 捐赠慈善财产设立公益组织实体

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在有了多年的公益经验以后,企业一般会选择设立公益组织实体,以更好实现企业的公益愿景。一般而言,企业会选择设立企业基金会,如著名连锁咖啡企业于2020年在北京发起设立了基金会,致力于回馈当地社区。企业设立的企业基金会从项目运营角度分类,主要分为两类:资助型基金会和运作型基金会。选择不同的运营模式,从专业性、灵活性角度各有利弊。资助型基金会,顾名思义,就是自身并不实际运营项目。其资金主要用来资助一些符合基金会宗旨的公益项目或公益机构。对于资助型基金会来说,资助项目的立项、选择、评估、监督是最主要的工作。资助型基金所资助的项目,其成功与否,除了其战略管理与项目管理水平之外,很大程度上受外部执行机构执行水平高低的影响。与资助型基金会不同,运作型基金会往往拥有自己的项目执行团队。运作型基金会往往很少对外资助,他们的资金主要用于自己运作公益项目。对于运作型基金会来说,他们的项目成功与否很少受外部执行机构的影响,对项目有着充分的主动权。但从另一角度来说,运作型基金会需要一支结构完整、训练有素的项目运营团队,因此组织成本也会略高。在实践中,也有一些运作型基金会把运营团队的部分工作外包给专业机构来执行。这样做的好处是节省花费在团队培养磨合上的成本,以最高效的方式执行管理自己的项目。选择设立基金会需要承担更高的成本,但另一方面相较于【方案一】和【方案二】则具有更多的自主性。

外企参与中国公益慈善的主体形式、基本概念和路径图 | 第三次分配及在华外企的参与路径(一)

作者
林文漪(Giana Lin), giana.lin@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 合伙人;
谭玥(Dorothy Tan), dorothy.tan@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 律师
前言

第三次分配,是通过个人收入转移、个人自愿缴纳和捐赠等非强制方式再一次进行分配。第三次分配是一种社会志愿机制,以民间为主导,具有非政府性以及社会责任性。2021年来,第三次分配的概念在中国受到了愈发多的关注。

近日,上海复观律师事务所受Lexology邀请,撰写了系列研究文章。文章对第三次分配的概念、外企参与中国公益慈善的主体形式和路径做出了思考。同时从企业的角度,罗列了不同公益实践方案的特点。系列文章中还包括对公益营销这一新颖的捐赠模式进行的探讨。欢迎大家持续关注!

快速了解中国的第三次分配

第三次分配是一个中国本土概念,指的市场经济条件下的三次分配,最初由著名经济学家厉以宁先生在1994年提出。

第一次分配,由市场按照效率原则进行分配,指的是企业以及个人在市场经济活动中,获得的私人利益(private interests);第二次分配,是由政府,在政府职能范围内,为解决社会问题,兼顾公平原则,通过税收、扶贫及社会保障统筹等方式来进行的第二次分配(government-driven distribution);第三次分配,是通过个人收入转移和个人自愿缴纳和捐赠等非强制方式再一次进行分配(the third distribution – social responsibilities driven distribution)。第三次分配是一种社会志愿机制,以民间为主导,具有非政府性以及社会责任性。在2021年11月,中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议通过了《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》。在随后的新闻发布会上,发言人表示,企业家为共同富裕做贡献有多种渠道和方式。国家鼓励支持企业和企业家在有意愿、有能力的情况下,积极公益慈善事业,这在客观上也会起到第三分配的使用。

企业和企业家在参与第三次分配过程中,有多种渠道和方式,除了最基本的诚信合法经营,也可以以多样化的方式,积极参与公益慈善事业。这不仅仅是社会财富的分配,更是企业作为社会活动中关键一份子,以其社会责任推动社会共建的重要渠道。

本文旨在向在华外企介绍第三次分配概念的同时,也会介绍企业或企业家参与中国公益慈善事业的基本路径,供读者参考。

参与中国公益慈善的主体形式和基本概念

中国公益慈善行业相关的术语比较繁杂,法律及政策法规缺乏系统性。许多时候,即使是公益慈善行业的从业人员,也不是特别了解自己组织的法律地位以及相关的法律概念。对在华外企而言,确保完全的合规(fully compliance)运作往往是其在境外开展业务的重中之重。受世界贸易和经济全球化的发展的影响,各国之间关于商业方面的法律规则有趋同的倾向;但在公益慈善领域,由于涉及到各国不同的政治体制和社会制度,故而存在较大的差异。对于有意愿参与中国公益慈善事业的在华外企而言,首先需要了解的是中国法律法规政策上的一些基本概念,特别是以什么组织形式来参与。1

境外非政府组织(Overseas NGO, ONGO)

境外非政府组织是与中国境内非政府组织相对应的概念,指的是在中国境内活动的非境内的非政府组织,即境外非政府组织跨越国界或边界开展活动。2016年4月《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》(PRC ONGO Law),以法律的形式赋予“境外非政府组织”以合法地位并对其在中国境内的活动予以统一规范,使境外非政府组织在境内开展活动有了统一的法律依据。根据PRC ONGO Law,ONGO指在境外合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的社会组织。ONGO应当具备以下特点:

(1) 在境外合法成立的社会组织。即位于中国大陆以外地区并在该地区合法成立。

(2) 属于非营利社会组织。即该组织的利润和财产不向出资人进行分配。

(3) 属于非政府社会组织。即该组织的建立和决策均不受政府的控制。

该定义用非穷尽式列举的方式,列出了境外非政府组织常见的三种形式,即基金会、社会团体和智库机构。

一些在实践中容易产生混淆的类型包括:家族基金会、企业基金会、行业协会商会等。对于家族基金会而言,往往认为是由一些家族的重要成员主导开展公益慈善项目的,因为一些家族基金会在中国开展活动往往以某个家族成员为代表出席各类活动。但从合规角度而言,只要相关的活动所代表的是该家族基金会,资金亦来源于家族基金会,则该家族基金会作为境外非营利组织,会被认为是在中国境内开展活动,故而应遵守PRC ONGO Law。

企业基金会往往与企业的活动相联动。一些企业在中国开展公益慈善相关的活动,但实际其资金来源是企业基金会。由于企业基金会与企业本身是两个相互独立的法律实体,故而企业基金会在中国开展的活动也需要满足PRC ONGO Law的要求。实践中,一些尚未在中国设立代表机构的企业基金会,目前通过已在中国设立代表机构的其他ONGO,维持他们之前的资助活动。但这样做的缺点是该企业基金会的品牌将在中国无法展现。

行业协会商会往往在中国开展的是服务商业会员等活动。尽管其服务对象是商业机构,但因其本身在注册地国(地区)的登记形式仍然是非营利、非政府组织,故而亦受PRC ONGO Law的管辖。

社会组织及基金会

中国的非营利组织以社会组织、事业单位为主要形式,具体而言,社会组织可分为三种:基金会,社会服务机构(也被称为民办非企业单位)和社会团体。三类社会组织均可以接受来自境内外的捐赠用于开展符合自身业务范围和宗旨的活动。获得非营利组织免税资格的社会组织可以依法享受捐赠收入等收入免征企业所得税的税收优惠;获得公益性捐赠税前扣除资格的社会组织,其捐赠人可凭借捐赠票据享受企业所得税和个人所得税的税收优惠。基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照该条例规定成立的非营利法人。按照是否有公开募捐资格,基金会可以分为两类:非公募基金会是指不具备公开募捐资格的基金会,公募基金会是指具有公开募捐资格的基金会。基金会应由自然人、法人或其他组织自愿捐赠资金发起。基于公益捐赠的无偿性原则,发起人设立基金会,不应当以其出资为由主张其对其投入的财产获得财产权益。基金会是中国民法典下的捐助法人,相当于传统民法下的“财团法人”。在中国,设立基金会对于原始基金有一定的最低数额要求,目前,设立基金会最低的原始基金为人民币200万元。在中国,外商投资企业也可以发起设立基金会。通过设立自己的企业基金会,一个企业可以更好地在企业社会责任实践方面将社会价值共创的理念加以落实。3

专项基金

基金会可以在机构内设立多个专项基金,其功能有点类似于国外的“捐赠人建议基金”,可以灵活地满足捐赠人的不同捐赠需求。但专项基金并非独立的法人主体,不能独立于基金会进行募款或开展公益项目,其设立与运作均需要接受基金会的管理。鉴于专项基金运作成本低,同时又能借助其所在的基金会进行募款、开展公益项目,同时还能享受税收优惠的优势,许多外商投资企业也选择了设立专项基金的方式在中国开展公益活动。4

发起人的角色和责任

外商投资企业作为发起人发起设立基金会等社会组织后,其作为发起人享有哪些权利,需要承担哪些义务呢?下面我们以基金会为例进行说明。

捐赠人与劝募人的角色

一家基金会的发起人一般是指捐赠原始资金、设立该基金会的个人、法人或其他组织。作为发起人的外商投资企业,其实是该基金会初始资金的捐赠人,有权要求基金会按照其章程所载明的宗旨和业务范围使用其捐赠的原始资金。基金会设立后,外商投资企业仍然可以持续向基金会进行捐赠,要求基金会根据捐赠企业的意愿去资助各式各样的公益活动,当然,这些活动都必须在基金会的宗旨和业务范围内开展。外商投资企业向基金会所做出的捐赠,都可凭借基金会出具的捐赠票据和基金会的公益性捐赠税前扣除资格享受企业所得税的税收优惠政策。同时,作为发起人的外商投资企业也可以利用自己的品牌、人力资源等各种资源为基金会的筹款活动助力,帮助基金会从境内外募得更多的资金,从而资助和开展更多的公益活动。

“决策者”的角色

外商投资企业在发起设立一家基金会时有权提名和委派该基金会决策机构(理事会)和监督机构(监事会)的成员以及该基金会法定代表人(理事长)和负责人(秘书长)的人选。当然,上述所有提名人员最终都需经过基金会的登记管理机关和业务主管单位(如有)的审批同意。虽然发起人本身并没有直接担任基金会决策者的角色,发起人对基金会,也没有类似企业股东的那种对被设立的企业的绝对控制权利。但是通过对基金会关键管理人员的提名,设立基金会时对其宗旨和业务范围内的拟定,以及未来持续不断的捐赠资助,发起人是可以将自身的公益慈善理念和资助项目规划贯彻到基金会的运营与管理中的。 但就法律关系而言,作为发起人的外商投资企业本身并不是基金会的决策机构,是在基金会的组织架构之外的,发起企业对基金会也不承担无限责任。除非发起人的捐赠资金的行为存在违法之处(比如抽逃出资、出资不实等),否则基金会因自身过错在运作过程中所产生的法律纠纷或法律责任不会牵涉到外商投资企业本身。

合作伙伴的角色

除了资金上的支持,外商投资企业还可以在公益慈善领域与基金会进行多种多样的合作,例如目前常见的“公益营销”合作方式(见本系列第(三)篇),或者借助基金会的公益活动为员工和客户提供志愿服务的机会等。通过资源共享,基金会可以推动机构自身的成长与发展,而外商投资企业则可以满足深度参与中国公益慈善事业及承担企业社会责任的需求。

在华外企的参与途径

目前实践中已经有不少外商投资企业在中国境内发起设立非营利组织的案例。下图是实践中在华外企表在中国境内参与公益实践的常见模式的全景图:
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中国的影响力投资– 参与者及基础设施全景图

林文漪(合伙人) 复观律师事务所(giana.lin@fuguanlaw.com
孙艳(律师) 复观律师事务所(karen.sun@fuguanlaw.com

几乎每篇讨论影响力投资的文章都谈到了“影响力投资”这个名词的出处。在2010年摩根大通和洛克菲勒基金会共同发布的报告《影响力投资:一种新兴的投资类别》中,影响力投资被首次定义。该报告认为,较传统投资而言,影响力投资是指主动寻求积极的环境和社会影响,并伴随一定的财务回报的投资方式,强调社会影响的精确测量和投资回报的可持续性,动员多元主体共同参与解决社会问题

笔者在撰写这篇文章的时候,与许多影响力投资的业内人士进行了讨论,他们对何为影响力投资都有自己的见解甚至坚持。同时,他们也希望学术界和实务界能够就何为真正的影响力投资达成一致。因为他们认为许多所谓的影响力投资不过是在财务投资的基础上增加些许影响力的概念罢了。关于何为影响力投资,笔者在另一篇文章《机构投资人参与影响力投资的考量要素》进行探讨。

影响力投资是近年在来国内外较为流行的一种企业参与资本共享的重要途径。据笔者观察,从中国境内的实践而言,这种流行主要体现在几个方面:

  • 理念倡导型机构源源不断地从境外和境内的研究和实践中引进概念并探索实践;
  • 越来越多的投资人开始对影响力投资有所感知,开始思考“义利并举”的可行性,并且有不少的“影响力投资”尝试;
  • 越来越多的被投资人,包括机构和创业人士,开始从两个方向往中间区间进行思考,即如何在现有的商业模式中加载社会问题的解决方案;以及如何在发现待解决的社会问题后,通过加载一定的商业模式,获得可持续的资源用以解决该等社会问题。

基于研究和实务经验,笔者尝试对中国影响力投资的架构进行了全景描绘。全景图兼顾考虑了中国目前市场上影响力投资的投资结构、考虑了在境外存在实践且在中国存在法律上可行性的投资结构,同时也对一些学术界认为存在影响力投资可能性、但实际根据现行法律存在投资壁垒的投资结构进行了讨论。

全景图主要站在三个视角:一是从法律角度讨论各个投资形式所涉及的法律关系和所适用的法律;二是从架构中所涉及的主要法律主体各自的特点;三是基于前两个视角,初步探讨影响力投资待建设的基础设施情况。


(0)号机构:可持续影响力评估机构、共益方评估机构、市场调研机构、影响力理念传播机构、专业服务机构、风险担保机构、认证服务机构与投后评估机构

(0)号机构是处于被首要关注地位的机构。因为(0)号机构在整个影响力投资生态中起到了举足轻重的作用。一个投资人可能会被一个积极关注环境和社会影响的被投资人所感动,从而对其进行投资。如果被投资人的商业模式足够有效,这可能是一个既实现了社会价值,又获得了一定的财务回报的影响力投资样本,但在没有(0)号机构参与的情况下,这可能只是一个偶发事件。

笔者认为,(0)号机构的发展程度体现了一个国家影响力投资发展的程度,是影响力投资重要的基础设施。

  • 影响力理念传播机构,不但有强大的研究能力和倡导能力,也往往具备链接境内外投资资本的能力。他们致力于普及影响力投资的理念,并使之可视化、可量化、可测量化并提供一定的可预期性。对于投资活动的参与者和法律政策的制订者来说,是理论信息和实践动力的来源。
  • 影响力评估机构,致力于用科学的工具对影响力进行可量化的定性和绩效评估。相比ESG投资(“ESG”代表环境(Environment)、社会(Social)和治理(Governance)),影响力投资的定性,即某一投资是否构成影响力投资,仍没有统一的标准;同时,影响力投资的可量化程度也不如ESG投资。从市场视角来说,市场似乎已经接近证明ESG评级方面的表现,可能与收益回报存在某种正向的相关关系。[1]但对于影响力投资来说,由于被投资的公司的财务信息并不强制公开,许多甚至涉及商业机密,在有限的样本中,很难计算影响力投资测评的结果与其财务表现是否在短期或长期存在某种程度的正相关。在这种情况下,要扩大理性投资人和投资机构(喜欢通过数据分析预测财务回报的投资人)的投资资金规模,是存在一定困难的。对于影响力评估来说,市场调研、数据收集和工具开发依赖于专业机构的发展。
  • 社会企业认证机构,与该类机构紧密相关的是认证体系。在中国,目前比较常见的是中国社会企业认证和B Lab的B Corp(共益企业)认证。许多人认为,在中国,社会企业的法律地位是一个亟需解决的问题,笔者也同意这个观点。目前有以行业协会、社会组织(NGO)进行的社会企业标准认证,例如北京的北京社会企业发展促进会、深圳的社创星;有与国际接轨的认证,例如B Corp(共益企业);有地方政府的试点与实践,例如成都的社会企业评审和一系列的扶持试点。对于国际接轨的认证,B Corp(共益企业)认证这个与国际接轨的认证,并没有在中国进行本土化。认证体系和影响力评估体系目前的兼容性并没有完全建立,不同认证体系的社会企业/共益企业之间,仍然没有建立起同质化参数,使得两者可以进行比较或合并进行投资分析,也很难为投资人提供整合的投资引导。这一难点需要上述影响力评估机构与认证机构一齐解决。

 

  • 专业服务机构,包括法律、财务等专注服务于影响力投资者或被投资者的专业机构。他们能够确保投资的合规性和有效性。他们以专业服务者的身份参与影响力投资,了解一项投资的全貌。在一定的经验积累的情况下,他们可以对行业起到承上启下的促进作用,一方面向政策制订者反应市场对政策的需求,另一方面向被服务者提供有效、合规且多样化的投资建议。例如,在欧洲,Esela(eu)是一家一个由律师、顾问、学者和社会企业家组成的非营利全球网络。他们致力于促进人们对创造可持续和包容性经济、促进积极社会影响领域的法律的更好理解,从而支持一个更具可持续性和包容性的经济的发展和增长,本所也积极参与Esela亚太区的网络建设与交流活动。

 

(1)公司(作为投资人的公司)和(2)投资机构

 

(1)和(2)在法律架构上比较相似,作为投资主体,注册形式多为有限责任公司(其中(2)也常见采取有限合伙企业的形式),通过股权投资的形式对被投资者进行投资。区别是(2)投资机构,以股权投资为其经营范围,特别是在有限合伙企业的形式下,可以整合众多有限合伙人资金,进行更具规模化的投资活动。

(3)投资基金

(3)主要是非公开募集基金,具体指的是私募股权基金。(3)可能是(2)在规模化发展后的产物。非公开募集基金,一般由基金托管人托管,由基金管理人进行管理。在中国目前的影响力投资实践中,投资基金多以风险投资、天使投资或杠杆收购为表现形式。目前国内影响力投资的对象均为非上市公司,而投资基金的运作模式在投资架构上,与非影响力投资并无实质性差别。获取被投资对象的分红不是投资基金的主要获利方式,获利方式在于非上市公司上市后,或者在获得下一轮融资时,通过股权转让的方式获利。这是基于期待被投资者在得到投资基金的投资之后,能够推动企业跨越式的发展,实现估值的成倍增长。例如玛娜影响力投资基金投资的深圳联谛信息无障碍公司,被基金投资后的四年内,有了18倍的增长。

从目前规制(1)、(2)和(3)投资行为的法律规定来说,这三种投资主体都可以实现对被投资主体的投资行为。然而该等投资是否可以被称为影响力投资,则可能需要有更多的考量要素,例如:

  • 第一需要考量的是股东权益的保护与社会目标实现之间的平衡问题。对于影响力投资的被投资公司而言,基于它们的使命,它们必须在商业模式中有效地解决社会问题,或者在解决社会问题的过程中增加商业模式,这两种模式均可能导致被投资人的经营管理者在股东利益最大化和社会使命完成最大化之间产生矛盾或不得不进行取舍。

作为投资人的股东一般不从事公司的日常经营,而将公司的经营管理委托给职业经理人。当职业经理人在制订公司的经营计划、预算决算及利润分配方案时,如何平衡前述的矛盾,而不至于被认为其在损害公司及其股东的利益,是一个考量点。以某影响力投资为例,其主要解决的社会问题是降低某类低收入务工人员的经营所需成本。对于职业经理人来说,他们可以实现受益对象的经营成本降低的区间在50%-80%,而公司的可分配利润也会随之在一个区间内浮动。显然,如果该公司的经营管理者决定实现受益对象经营成本降至最低的方案时(即最大程度解决社会问题),公司的可分配利润也会将至最低(但并非无利润)。在这种情况下,笔者认为影响力投资公司的章程,应该针对这种情形,进行双向平衡、保护性的约定,既保护经营管理者不会为其追求社会目标的经营决策而被股东起诉,又保护公司股东仍可以获得一定的财务回报。类似的还有对于基金投顾机构的规定,需要在基金合同中予以约定。

  • 第二个需要考量的问题是投资周期。很少影响力投资的被投资机构已经有了成熟的商业模式并且已经有了解决某个社会问题的最优方案。绝大多数的被投资机构,可能在创业阶段,甚至有的还尚未设立公司——可能作为一个商业机构正在转型、也可能作为一个公益组织正在谋求利用商业模式进行可持续发展。无论是从主体的组织形式合法设立或转型,还是从业务模型转型,都需要一定的时间;而这会对投资人的资金回报周期产生显著的影响,这些都需要在章程或基金合同中予以约定。

 

  • 第三个需要考量的问题是投资评价体系。投资评价体系是影响力投资基础设施最重要的一项,应由一套已完成本土化的、有效的评价体系与执行该体系的专业评估机构组成。如前所述,一个被投资机构在获得投资的初期,甚至不能提供足以使专业投资者进行投资判断的财务数据。据笔者观察,目前的影响力投资的投资人主要采取的投资决策方式有三种,传统的财务投资的评估方式、境外比较常用的影响力评价体系,例如GIIN发布的IRIS+[2]、或投资人根据中国本土情况结合投资人意愿制订的评价体系,例如玛娜影响力投资社会价值目标、“三A三力”社会价值投资标准与评价体系等。

 

在影响力投资中,有效的评价体系不仅应当可以衡量社会价值指标,也可以与传统的财务指标相接轨,甚至可以建立两者之间的勾稽关系,便利投资者进行投资决策。但这需要建立在足够数量的影响力投资案例与数据统计基础之上。与ESG投资的研究不同(事实上目前ESG投资的可量化情况也远远好于影响力投资),目前的大多数的影响力评估标准和体系专注于影响力的可量化衡量和分析上,对于财务指标的关注,特别是影响力投资的整体收益表现的关注较少,这一点对于希望规模化影响力投资资金的投资者来说,仍需要更多的说服力。

(4)信托(包括慈善信托)

信托公司的信托计划可以迭加在(3)中,或以LP的身份向投资基金注资,也可以直接发布私募股权基金产品。(4)中存在可行性的方案仍是传统的信托公司和信托计划产品。因为在现有的法律框架下,他们可以直接向被投资人进行投资,或委托专业的影响力投资管理顾问进行,也可以以LP的身份向投资基金注资,由投资基金的基金管理人进行运作。

值得一提的是,国内有关影响力投资的学术研究文章,提到了慈善信托参与影响力投资的可能性[3]。慈善信托属于公益信托。不论慈善法下的慈善信托还是信托法下的公益信托,目前开展影响力投资都是存在法律障碍的。公益信托的设立目的必须符合法律规定的公共利益,而慈善信托所开展的活动也必须以慈善法规定的慈善活动为限。由于影响力投资的被投资主体只能是营利性的商业实体而不能是社会组织(NGO)(见下文(12)讨论),那么等于是要求被投资的商业实体公共利益(社会价值)必须完全高于私人利益(股东权益),这在实践中几乎是不可能的。例如,当投资对象是一位致力于开发绿色外卖产业的科技创业企业时,该等投资可以被认为目的是属于环保事业或科技事业,但同样,有私人在该等投资中获益,在实践中,以公益信托或慈善信托来进行这样的影响力投资是不是背离了公益性原则?其合规性仍然存在很大的挑战。

(5)慈善组织

在中国,慈善组织的投资行为始终受到较为严格的监管且普遍缺乏有专业能力的人员或机构给予支持。笔者所在公益组织复恩(ForNGO)参与草案制订、并在2019年实施的《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》允许慈善组织进行一定的投资活动,包括:

  • 直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品;
  • 通过发起设立、并购、参股等方式直接进行与其业务范围相关的股权投资;
  • 将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。

但在实践中,慈善组织,特别是具备公开募捐资格的慈善组织,是否可以以影响力投资行为作为一个慈善活动对外募集资金,这一点如上慈善信托所述,是存在一定困难的。尽管慈善组织可以以非限定性资产和在投资期间暂不需要拨付的限定性资产,用于购买(3)和(4)项下金融机构发行的资产管理产品,从而实现间接参与影响力投资的目的。但该等操作在不能开展公开募捐的前提下,很难形成规模化,而且也与购买其他资产管理产品没有特别大的差异。

(6)社会影响力债券

社会影响力债券作为一种创新的金融创新模式,有其独特的优点和运作方式,故部分社会影响力债券发展较快的国家出台了相应的法律进行规范,如2015年美国参议院通过的《社会影响合作法案》,英国2014年颁布了《社会投资税收减免政策》,加拿大2012年颁布了《经济行动计划2012》等。而在尚未明确社会影响力债券的法律地位的情况下,中国目前的“社会效应债券”发行实践均适用《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》及相关配套规则,纳入银行间债券市场管理体系,在这种发行结构下发行人与投资人之间构成债权债务关系。

社会影响力债券的核心是公私合作,政府利用私人投资来支付社会服务的前期成本,通过绩效合同为高质量的社会服务提供资金,与高水平的服务提供者合作。[4]国际上通行的社会影响力债券运作模式与中国的社会效应债券在法律结构上存在明显区别,前者并非实质意义上的债券,而更偏向于“为结果付费”的一系列对赌协议安排;后者则属于一种法定债券。中国的社会效应债券仅在评估环节纳入了社会效益指标,作为确定利率浮动的参考值,但本质上仍是传统的还本付息模式。

实际上,社会影响力债券在英国发端之初具有特定的社会背景,即基于政府、市场、公益在社会服务领域“三重失灵”,政府财政吃紧,公共财政难以为一些早期预防干预项目进行较大投入,即使该等项目具有良好的经济和社会效益,同时公益组织因为面临长期资助短缺的问题导致无法规模化发展,有意参与社会公益项目的投资人又苦于缺乏可供客观评估投资效益的投资标的。于是为满足这些需求,社会影响力债券作为一种新型的合约性融资方式,将社会服务支付与可衡量的社会效果联系起来,达到利用社会资本转移政府风险,同时提供高质量有效社会服务的目标。而对于中国来说,目前的社会服务领域发展现状与上述背景存在显著差异,“大政府小社会”的格局尚未改变,政府利用引进社会资本转移财政风险的意愿并不强烈。接受服务购买的主体往往是中国的社会组织。而由于中国社会组织的整体发展水平还处在初级阶段,同时,考虑到对公益项目的效益影响力评估实证研究基础也比较薄弱,难以吸引重视投资回报的私人投资者。因此,目前中国实践中出现的个别社会效应债券案例,虽然借鉴了与社会影响力债券相近的部分概念和因素,但是否仅仅是传统债券评估指标多样化发展的一种现象,而非前述国际化背景下的“社会影响力债券“,存在较大疑问。换句话说,社会影响力债券的设计目的是否能适用于中国当前的社会法律环境土壤并真正发挥预期效果,仍需要对各个环节,包括涉及的主体、运作的规范、评估的工作等基础设施进一步研究和探讨。

(7)银行(信贷)

银行贷款作为一种传统的经济行为,受政策的指导和限制比较大。在影响力投资活动中,银行贷款能够起到的创新推动作用也比较有限。主要的参与的形式包括向其他影响力投资者提供杠杆收购的资金来源。

与夹层基金、保险公司以及公开市场提供的夹层资本相比,银行贷款的融资成本比较低,但相应的弹性也比较低。在一个纯粹的影响力投资活动中,由于回报周期长、收益可测量、可参照程度不高,向追求财务回报的机构投资人或个人投资人募集资金可能存在一定困难。在影响力投资的初期,银行贷款可以为从事影响力投资的投资人提供一部分的低成本、高优先级的投资资产。在形成一定的业绩规模后,再转向财务投资人募集资金。从这一角度考虑,如果银行的信贷政策可以根据这一市场需求有所反映,便利从事影响力投资的投资人初期融资,可能会对影响力投资的成功有着显著的促进作用。除了向投资人提供贷款之外,银行也可以向被投资人直接提供贷款,例如创业贷款。在实践中,创业贷款的金额一般比较低,同时也可能会考虑贷款人的资源状况、还款能力或者要求提供担保。创业贷款一般有年限限制,属于定期贷款,而且这一点未必能够与影响力投资耐心资本的回报周期相匹配。如果银行信贷产品可以在创业贷款的基础上,增加考虑影响力投资的特性,可能会对不愿意通过出售自己股权换来投资的被投资人来说,成为一个优先选项。

而从银行角度考虑,对于影响力创业贷款,除了普通信贷需要考虑的因素之外,还应当引入前述所提到的影响力评估工具。在创业项目通过影响力评估工具测评的基础上,创业者和被投资机构将会从更优惠的银行信贷方案中受益。

(8)投资工具(平台)

投资工具(平台)指的是前述几类机构以外的一些市场创新型的融资平台和投资工具,有时它们会使用互联网的技术,但目前来看,投资工具(平台)多以合同关系为基础存在,且在募集资金的过程中往往存在一定的合规风险。

(9)影响力创业者(社会创业者)

如果将影响力投资限定在既存公司的范围内,必然会错过很多优秀的影响力投资的创业者。他们的视角往往非常有价值,同时也具备一定的实践能力。为这些创业者提供初期资金的叫作影响力创业投资。

国家目前对创业投资的支持政策[5],目的在于实现技术、资本、人才、管理等创新要素与创业企业有效结合的投融资方式,形成推动大众创业、万众创新的资本力量,促进科技创新成果转化、推进供给侧结构性改革、培育发展新动能和稳增长和扩大就业。创业政策扶持的对象可能对影响力创业者有所扶持,但并不一定完全适用。对于关注非政策导向的社会问题的影响力创业者,仍然可能无法从创业支持政策中获益。

在不能从国家扶持政策中受益的情况下,社会资本能够发现并为这些影响力创业者提供资金支持显得尤为重要。不少影响力投资者都在用自己的渠道有效地发现影响力创业者并对其进行投资,不少影响力创业者也希望通过自己努力被更多投资者看到,从而能力实现自己的影响力创业目标。

笔者在中国证券投资业协会,以影响力为关键词检索的基金产品,其中基金类型为创业投资基金的只有一个由深圳飞凡数联股权投资管理合伙企业(有限合伙[6])备案的基金产品叫作深圳市飞凡数联影响力创业投资合伙企业(有限合伙)。据检索,飞凡数联是在数字中国平台上成立的,专注早期投资、致力于培育三有创业者(有梦想、有能力、有社会责任)的新型影响力创投。飞凡数联影响力创投由深圳天使母基金、福田引导基金以及腾讯产业基金联合投资。[7]

除了民间投资之外,我们也期待政府可以从政策角度加大对影响力创业者身份的识别、认可和推出相应扶持政策。

值得一提的是,有的学者倡导公益资本先进入早期项目进行影响力投资[8],随后才是风险资本的跟投。笔者对该看法持有不同意见。文章虽然没有对公益资本作出定义,从一般理解来说,公益资本至少应包括社会组织的财产。这与风险资本和股权资本存在根本性质上的区别。风险资本和股权资本按《民法典》的规定属于私人的物权(private property),而社会组织的财产按照《公益事业捐赠法》属于社会公共财产(public property)。从用途上来讲,社会公共财产的用途应当是用于公益事业,尽量避免造成社会公共财产的损失。从《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》的基本精神来看,也是将风险控制作为慈善组织投资的原则之一。故而不论是法律、监管者或是社会公众的舆论,对于社会组织财产因投资而遭受的损失,是非常谨慎的。而对于风险资本和股权资本来说,其本身的作用就在于投资并获得投资收益,同时承担相应的投资风险。故而对于影响力创业投资来说,由机构投资人领投,加上国家政策的扶持是较为理想的状态。

(10)公司(作为被投资人的公司)

公司包括已被认证的社会企业/共益企业、在企业经营活动中增加社会责任或社会价值的企业。

如果将影响力投资仅限于社会企业/共益企业的话,无疑会遗漏后者对社会价值的贡献。但投资人对于后者的投资是否能够称得上是影响力投资,需要经过影响力测评工具的认证。简言之,在中国社会企业没有明确法律地位和配套政策的情况下,向一个公司进行影响力投资是否能够构成一个影响力投资,取决于被投资的公司是否经过有效的影响力测评工具的测评。如果没有通过测评的话,该等投资不能作为一项影响力投资的样本被研究,否则会影响数据分析的有效性。

(11)社会企业/共益企业

有些观点认为,影响力投资应采取狭义的定义,即认为只有向社会企业/共益企业投资也可以称之为影响力投资。因为社会企业/共益企业的特征之一就是以商业模式来解决社会问题,这种运作模式最为符合影响力投资的要求。

就类似非营利组织永远不可能开展营利性经营活动一样,社会企业/共益企业的主体性质决定了向该主体进行投资必然具备产生一定社会影响力的效果。然而,即便向一个社会企业/共益企业投资可能被称为影响力投资,但我们建议投资人也必须同时关注投资的财务回报,否则也会失去一定重要的考量因素。

(12)社会组织

国内一些学术研究文章存在一个比较大的法律认知问题,认为可以向社会组织进行投资,甚至有的提到解除限制社会组织盈利的法律条款[9]。这里存在的误区是,社会组织包括基金会、社会团体和社会服务机构三种组织形式。在民办教育促进法修订之后,无论三种之中的哪一种,依据法律规定,都是民法典所定义的非营利法人,即受限于非营利性原则下的利润分配禁止规定,社会组织的设立人、出资人或成员不得从社会组织处取得利润分配。这从根本上否决了社会组织可以向他人支付投资回报的可能性。

同时,社会组织的资产是社会公共财产,具有社会公共属性,没有投资人权益的概念。故而向社会组织进行投资,从现行法律的角度上,是不可行的。

而社会组织的盈利问题是另一个概念,指的是社会组织可以在开展章程及业务范围允许的经营性活动,获得一定的利润。这与营利(追求利润回报)是两个概念。因此,事实上没有必要对解除限制社会组织盈利的法律条款,因为该等限制本身就不存在,目前法律禁止的是营利(即分配利润)。

在实践过程中,常见的社会组织作为影响力投资的被投资人,往往是前文提到的,在某一社会价值关注的基础上(社会组织都有其公益使命),增加了商业模式。通过新注册一个经营实体,即组织形式的合法转型,成为一个可以接收投资的商业实体。也有一些案例,社会组织会与投资人共同出资设立这些商业实体。但如前文(5)所述,该行为可能伴随一定的合规风险、受严格的监管且存在一定的争议。

(13)共益社群的生态建设和管理

在全景图中,共益社群的生态建设和管理是属于影响力投资者与被投资者之间的一种交流与互动,这种互动可能由投资者或(0)号机构来牵头。目前在中国这种社群形态很少以成规模的形式表现出来。但不可否定,这种社群的生态建设特别重要。

在笔者对玛娜影响力基金的访谈中,她们认为被动收益叫β价值,玛娜影响力基金通过锚定科技弃民去发现这些有β价值的机构,并进行投资。通过后续玛娜影响力投资基金的孵化工具,经过基金所称的价值管理实现价值成长的过程,由此产生的价值称之为α价值,也就是说,通过孵化工具而产生的新项目或新价值。社群的运作模式通过金融或孵化工具的开发和运用,找到与社会价值之间的联结点,通过主动管理被投项目产生新项目,从而使得一个投资项目的收益成为+α的复合收益率。

结论

本文尝试描绘了中国影响力投资的参与者及基础设施简明全景图。使读者能够一目了然地理解中国影响力投资的各参与主体、投资形式的可行性、有待发展的基础设施(包括参与主体的发展、行业政策的发展以及行业工具的发展)。一些影响力投资方面的研究文章,会对特定社会领域的投资提出期待,这些细分领域不是本文的讨论焦点。

 

基于上述对中国影响力投资的参与者及基础设施全景图的描绘,笔者对中国影响力投资的前瞻观点如下:

首先,从行业基础设施建设的角度看:

  • 期待有更多的(0)号机构能够参与到中国影响力投资的服务中;
  • 基于上一点,能够形成一个趋向于统一标准的影响力评估体系。该体系应当能够实现对不同影响力投资项目的表现进行可量化、可比较分析,同时也可以体现影响力测评与财务回报之间的关系;
  • 促进行业内被投资机构的信息公开,一方面可以实现社会监督,另一方面,市场调研机构能够获得足够数量的样本,为影响力投资配套工具的开发做准备。

其次,从参与主体和投资形式的角度看:

  • 对于一些能够为影响力投资提供资本的潜在主体,例如慈善信托、社会组织(包括慈善组织)或影响力债券,需要进行更深入的研究,包括政策方面的研究。
  • 在参与主体方面,需要有更多的关注在于如何有效地发现影响力创业者、如何在现有商业模式下,探讨可能实现的社会价值、如何在现有的实现社会价值的基础上,开发商业模式以实现可持续发展。

最后,从参与主体和投资形式的角度看:

  • 在政策层面,应给予影响力投资、影响力投资者、影响力投资创业者一定的身份识别;
  • 积极考虑立法或促进地方推出社会企业认证和影响力投资扶持政策;
  • 基于影响力投资身份识别,在信贷政策上,给予影响力投资以更低成本、更灵活的信贷支持;
  • 从监管方面,促进行业自律,推动影响力投资的信息公开,形成可比较、可分析、自由竞争的影响力投资市场环境。

[1] 2019年10月24日中证指数公司公告发布“中证可持续发展100指数”;11月15日,由社投盟提供数据、博时基金定制、中证指数公司发布的“中证可持续100指数”在上海证券交易所挂牌。从2014年6月30日到2020年9月30,中证可持续发展100全收益指数总收益为167.34%,超沪深300全收益指数24.30个百分点;年化收益为17.46%,比沪深300全收益指数高1.82年百分点。(数据来源:2020A股上市公司可持续发展价值评估报告-发现中国“义利99”,社会价值投资联盟,主编:马蔚华、宋志平)

[2] 按投资主题为投资者提供核心指标集,和/或与可持续发展目标相关联,以证据为后盾,并得到实际指导支持的产品

[3] “基于结构化合同设计的社会影响力投资融资模式研究“, 《中国物价》2020.3,China Academic Journal Electronic Publishing House, P64

[4] 参见郝志斌,社会效益债券法制化的他国镜鉴,《证券市场导报》2019年6月号

[5] 《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》,国务院发布,2016年9月16日实施

[6] 飞凡数联是一支专注早期投资的影响力基金,致力于扶持有梦想、有能力、有价值观的青年创业者,实现企业社会价值与商业价值的平衡创造。管理团队由国内一线基金合伙人和成功企业家组成,聚焦高科技、生物医药、新消费领域,以期链接并陪伴更多创业者实现自我突破与快速成长。

[7] http://www.geneus-tech.com/index.php?c=article&id=108,“今是科技获数字中国创业大赛TOP1”,最后登陆时间:2021年1月24日19:38

[8] 《影响力投资发展现状、趋势及建议》,证券市场2020年第9期(总第494期),p88

[9] 《影响力投资发展现状、趋势及建议》,证券市场2020年第9期(总第494期),p86