作者
林文漪(Giana Lin), giana.lin@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 合伙人；
李依霏(Yifei Li), yifei.li@fuguanlaw.com 复观律师事务所(B Corp Certified) 律师
前言
慈善捐赠是企业参与慈善、践行社会责任最为常见的方式之一，无论在中国还是国外，企业向慈善组织捐赠都很常见。在中国慈善法律体系以及企业捐赠实践中，企业除了直接向慈善组织提供捐赠外，还可以通过开展公益营销的方式进行捐赠。
什么是公益营销？
公益营销（也称“善因营销”、“公益事业关联营销”），一般指的是具有特定含义的企业营销行为，企业宣称其将营销获得的一定数量的收益捐赠给慈善事业，以此刺激公众消费，结合了商业目的的实现和对慈善事业的支持。
从慈善组织角度看，公益营销能帮助慈善组织获得更多的资金，也有利于提高公众对慈善组织及其宗旨的认识，扩大慈善组织的知名度。从商业角度看，公益营销无疑是企业为创造利润而采用的一种营销方式，但由于这种营销方式同时包含了慈善捐赠、慈善组织品牌、公众的行善心理等慈善因素，从而使之在不少国家也被纳入慈善法律规制的范畴。比如，英国的Charities Act 1992 规定的commercial participator，美国一些州对commercial co-venture（CCV）的规定。
在中国慈善法律体系下，公益营销并非是一个明文规定的法律术语，而是指《中华人民共和国慈善法》第三十七条所规定的情形，即：“自然人、法人和其他组织演出、比赛、销售、拍卖等经营性活动，承诺将全部或部分所得用于慈善目的“的情形。中国法律进一步要求，“用于慈善目的”应通过“向慈善组织或者其他接受捐赠的人捐赠”实现，企业等公益营销的发起人也因此应当在经营活动开展前与“慈善组织或其他接受捐赠的人签订捐赠协议”，并应当在经营活动结束后按照捐赠协议履行捐赠义务，并将捐赠情况向社会公开。
值得注意的是，只要基于慈善目的，中国法下“慈善捐赠”既包括向慈善组织捐赠，也包括直接向受益人捐赠，两者显著的区别之一是仅向慈善组织捐赠才可以享受税收优惠。基于企业捐赠的实务需求，本文仅探讨企业向慈善组织捐赠的公益营销。
公益营销中的法律关系
在前文对中国法下公益营销阐述的基础上，可以看出典型的公益营销中包含了企业、慈善组织、公众（消费者）三方，他们之间的法律关系如下：
1 企业与公众（消费者）的关系
公益营销本质仍是企业开展的经营行为，因此企业和公众（消费者）之间基于营销的性质形成买卖合同关系、服务合同关系等法律关系，这种法律关系不属于慈善法的规制范畴，而受到其他法律规范，比如规范合同关系的《民法典》，保护消费者权益的消费者法，以及规范产品质量的法律规范等等；涉及广告发布的公益营销，也受《广告法》规制。广告主应当对广告内容的真实性负责，不得以虚假或引人误解的广告欺骗、误导消费者。例如，实际捐赠履行情况与广告所宣称情况不符，就是一种典型的违反《广告法》的行为。
2 企业与慈善组织的关系
公益营销中，企业与其慈善组织的关系较为复杂，不仅包括慈善法律规制的捐赠合同关系，还包括企业与慈善组织因在公益营销中的合作而建立的相关知识产权的授权、许可关系，以及因其他需要双方在公益营销中合作的事项而达成的合同关系等。
作为慈善捐赠的捐赠人，企业享有捐赠人的权利和义务。捐赠人的权利包括决定捐赠财产的用途、查询捐赠财产的使用情况、监督慈善组织使用捐赠财产等。捐赠人的义务包括按照与慈善组织的约定交付捐赠财产、不附带要求慈善组织为其产品或服务进行宣传的不合理要求、不指定利害关系人作为慈善捐赠的受益人等。作为营销活动的发起人，企业在公益营销中需要使用到慈善组织的名称、标志、商标，或者慈善项目的名称、商标等，并且需要慈善组织对公益营销中其他事项进行协助配合。因此，企业与慈善组织之间需要就捐赠之外的其他事项达成协议。
企业开展公益营销的流程
Step 1 选定合作的慈善组织
为使营销活动达到良好的效果，企业确定拟支持的慈善事业及合作的慈善组织宜与企业所经营的商品或服务的特点、企业的品牌形象、企业的价值观等具有关联性。中国法下，慈善组织是一种经法律认定的身份属性，包括基金会、社会服务机构、社会团体三种非营利组织形态。因此，并非所有的非营利组织均具有慈善组织的属性。企业应核实拟合作的非营利组织是否具有慈善组织属性，可以要求对方提供标有慈善组织身份的登记证书，也可以在中国政府官方的渠道（慈善中国）查询。
Step 2 和慈善组织签订适当的条约
在公益营销开展前，与慈善组织签订捐赠协议是中国法律的要求，即企业应事先与慈善组织履行订立捐赠协议的义务，然后才能使用慈善组织的名称等慈善资源开展营销活动。除了捐赠所涉及的事项外，企业和慈善组织之间需要合作的其它事项也需要通过协议的方式确定下来，因此，企业与慈善组织签订一份包含捐赠内容的“合作协议”是一个更合适的方式。这份协议应注意包含下述内容：
公益营销的开展期间；
企业捐赠部分占经营所得的具体比例或计算方式；
捐赠财产交付的时间和方式；
捐赠财产的具体用途；
捐赠票据的开具；
对慈善组织或慈善项目名称、商标、logo等使用的授权；
需要慈善组织配合的具体事项：比如提供慈善项目的资料等，协助进行信息披露等。
Step 3 公益营销的开展和捐赠的履行
企业需要根据与慈善组织达成的协议进行商品或服务的宣传以及捐赠。营销宣传的内容应特别注意与慈善组织达成的协议相一致。
Step 4 信息公开
中国法律要求企业在公益营销活动结束后向社会公开捐赠情况。目前，尚未有官方指定的平台供企业进行捐赠情况的信息披露，我们建议企业可以在宣传经营活动的同一媒介、官方网站、企业自媒体平台等渠道进行捐赠情况的公开。
公益营销中的合规风险事项
营销宣传的内容
公益营销中，企业需要向公众宣传哪些具体的内容，中国法律并未有明确的规定。建议向公众宣传的内容中至少应体现：
企业是捐赠的主体；
企业捐赠的经营所得的具体比例；
具体的接受捐赠的慈善组织；
企业支持某一具体的慈善项目的，介绍该慈善项目的基本情况。
企业作为广告主的义务和注意事项
企业开展公益营销，对自己产品或服务的推介，这需遵守中国法下对广告及广告主的法律要求。值得注意的是，企业的这种推介仍然是商业广告，不因慈善因素的存在而构成公益广告。在中国法下，公益广告仅指非营利性的广告。
企业作为广告主，需要对公益营销所涉及的广告的真实性负责，避免广告含有虚假或引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。如果企业的公益营销违反前述规定，企业不仅可能向权益受到侵害的消费者承担民事责任，还将面临市场监督部门的罚款。
跨国公司在全球范围内开展的公益营销
跨国公司往往会在全球范围内整体布局其企业社会责任的实践，公益营销所涉及的企业经营活动、捐赠行为、或慈善组织中的任一要素不在中国境内的情形发生时，如何适用中国法律的情形，可以区分为：
在中国开展经营活动并在中国境内捐赠，属于中国法下的公益营销；
在中国开展经营活动并向中国境外捐赠，不属于中国法下的公益营销。原因在于，公益营销中的慈善组织仅指在中国境内登记的基金会、社会服务机构和社会团体，不包括境外任何性质的机构。但若受赠主体是境外非政府组织的，可能构成该境外非政府组织在境内开展活动。这里对公益营销所做的法律分析是基于国家不对《慈善法》第37条中的“其他接受捐赠的人”做扩大解释。
在境外销售并向中国境内捐赠，一般不受中国法律的强制管辖，除非企业与境内慈善组织的相关合同约定了适用中国法律。这种情形属于境外捐赠，是一种直接来自外国企业的捐赠，适用中国法律下关于境外捐赠的规定。
注意是否构成公开募捐
慈善组织公开募捐在中国法下是一项受到严格管控的行为，需要遵守一系列法律规范，其中最主要的法律要求包括：慈善组织需要取得公开募捐资格、事先就公开募捐进行备案、以及对公开募捐情况进行详细的信息披露等等。不具有公开募捐资格的组织擅自公开募集款项，将受到有关行政部门的行政处罚。如果企业选择要进行的公益营销活动不是公开募捐活动，就要避免构成公开募捐，企业在公益营销中应注意：
仅通过向公众（消费者）销售商品或服务获得公众（消费者）支付的款项，而不应以其他原因获得；
避免声称自己是慈善组织或是慈善组织的代理人；
避免声称公众（消费者）支付的款项将直接捐赠于慈善组织；
仅宣传企业自身是捐赠人，避免直接或间接声称公众（消费者）是捐赠人。
企业不履行捐赠义务的后果及抗辩依据
企业在公益营销中公开宣称捐赠并因此签订捐赠协议，均是对捐赠的承诺。企业如果违反捐赠承诺，慈善组织可以向法院申请支付令或提起诉讼，要求企业支付承诺的捐赠。但有一种例外的情形，企业可以作为的抗辩依据，即“企业经济状况显著恶化，严重影响其生产经营”的情形发生时，企业可以不再履行捐赠义务，但应当首先向协议签订地的主管慈善工作的民政部门报告并向社会说明情况。
税收优惠
企业通过开展公益营销进行的慈善捐赠，在符合中国法律规定的条件下，可以享受税收优惠。
这种税收优惠体现在对企业所得税的优惠上，即企业向慈善组织的捐赠，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。企业享受这种税收优惠的条件包括：
1 接受捐赠的慈善组织已取得公益性捐赠税前扣除资格
中央或地方的财政、税务、民政等部门会定期发布即“公益性社会团体税前扣除资格名单的公告”，可以通过核查该名单确认慈善组织是否具有该资格。同时，慈善组织的公益性捐赠税前扣除资格的有效期为三年，应注意一并核实该慈善组织的公益性捐赠税前扣除资格在有效期内。
2 取得慈善组织出具的公益事业捐赠票据
企业向慈善组织的捐赠，应要求慈善组织出具与捐赠金额相一致的公益事业捐赠票据。合法的公益事业捐赠票据由省级以上（含省级）财政部门印制并加盖接受捐赠的慈善组织公章。若慈善组织出具的是经营性收据，则不能作为捐赠税前扣除凭证，发生的捐赠支出不得在企业所得税税前扣除。
3 未超过三年的结转期限
企业通过公益营销捐赠的款项应及时向税务部门申报税前扣除，一般情况下，企业应在捐赠发生年度申报。若未在捐赠发生年度扣除，则准予向以后年度结转扣除，但结转年度自捐赠发生年度的次年起计算最长不得超过三年。
总结和建议
中国法律对公益营销的法律规范，目的在于规范慈善活动、保护慈善组织及参与慈善的社会公众的合法权益。企业也同时因公益营销而获得利润和企业形象的提升。企业在公益营销中任何违反法律的行为，都可能对企业的声誉或慈善组织的声誉造成比其他营销更大的损害。因此，对企业来说，应确保在开展公益营销之前即做好规划和合规性审核，以符合法律的要求。