林文漪（合伙人） 复观律师事务所（giana.lin@fuguanlaw.com）
孙艳（律师） 复观律师事务所 （karen.sun@fuguanlaw.com ）
赵兴宇（研究员） 上海复恩社会组织法律研究与服务中心 (zhaoxingyu@forngo.org)

社会影响力债券的境外发展概况

社会影响力债券（SIB）最早来源于英国布朗首相要求社会行动委员会出台“政府和其他关键利益相关者都能够参与社会行动”的方案。2010年9月，英国Social Finance从信托基金会和基金会筹集了500万英镑，推出了世界上首个SIB项目，目的在于减少短期罪犯在离开彼得伯勒监狱时的再犯罪行为。[1]随后美国、加拿大等国也开始采用SIB作为社会合作治理工具。截至2019年4月，社会影响力债券已为139个启动项目累计融得4.31亿美元的投资，截至2018年底，在推进中的项目数量超过69个。[2]

社会影响力债券的内涵和境外实践

社会影响力债券的内涵目前尚有争议，但一个较为普遍的观点是，这并非一种真正的“债券”，也不是传统的金融工具，其实质是公共部门、非营利服务提供商与私人投资者之间基于成功付费的合同形式[3]。

英国是一个社会影响力债券发展较早的国家。投资者通常向服务提供商提供前期资金，以实施项目。如果项目成功（由量化指标决定），政府将根据项目结果回报投资者。[4]

图：英国影响力债券架构[1]

由于社会影响力债券作为一种创新的金融创新模式，有其独特的优点和运作方式，部分社会影响力债券发展较快的国家均出台了相应的法律进行规范，如2015年美国参议院颁布的《社会影响合作法案》，英国2014年颁布了《社会投资税收减免》，加拿大2012年颁布了《经济行动计划2012》等。

中国社会影响力债券的发展现状

目前中国并没有关于社会影响力债券的相关立法，当前理论界仅停留在对社会影响力债券的概念评析和域外经验介绍，但是与社会影响力债券概念近似的“社会效应债券”已经出现了实践案例。

2016年12月23日，山东省沂南县扶贫社会效应债券作为中国首单社会效应债券，以非公开定向债务融资工具的方式，在银行间市场交易商协会完成发行和资金募集。募集资金5亿元，期限10年，主要投资于沂南县扶贫特色产业项目、扶贫就业点、扶贫光伏电站、扶贫公共服务和基础设施配套“六个一”扶贫工程，沂南县政府在存续期内定期向债券发行方采购扶贫服务，采用“本金保证+收益浮动”方式，根据第三方评估结果进行阶梯式定价，绩效收益率在3.25%-3.95浮动。当时该债券的发行作为国内首例“社会影响力债券”引起了广泛关注，并作为金融扶贫的典型。但是2017年5月28日，《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》发布，其中明确指出，地方政府及其部门不得利用或虚构政府购买服务合同为建设工程变相举债，不得通过政府购买服务向金融机构、融资租赁公司等非金融机构进行融资。2018年11月9日，财政部通报了山东省沂南县违法举债问责情况，认为山东省沂南县人民政府及其部门发行社会效应债券的行为违反了关于严禁以政府购买服务名义变相举债的要求以及《中华人民共和国预算法》第三十五条“除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”的规定。至此该项目宣告失败。

作为另一起成功案例，北京市基础设施投资有限公司于2018年10月以中期票据的方式首次公开发行了社会效应债券，注册总额为50亿元，首期总额30亿元，第二期总额20亿元，均采用固定利率和浮动利率混合的模式计息。全部用于北京轨道交通3号线和12号线的建设。其中浮动利率的定价机制依照第三方评估机构中债资信出具的《第三方评估报告》中给出的社会效益评估结果等因素综合确定。至2019年，该债券已全部成功发行。在债券募集资料中发行人声明，举借债务不会增加政府债务规模，不会划转给政府使用，政府不会通过财政资金直接偿还该笔债务。地方政府作为出资人仅以出资额为限承担有限责任，相关举借债务由地方国有企业作为独立法人负责偿还。发行人不存在政府购买服务的情形。

中国社会影响力债券的面临的挑战和机遇

在中国尚未明确社会影响力债券的法律地位的情况下，目前的社会效应债券发行实践均适用《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》及相关配套规则，纳入银行间债券市场管理体系，在这种发行结构下发行人与投资人之间构成债权债务关系。

与其他债券产品相比较其特点在于引入“社会效应”评估指标，以上述北京市基础设施投资有限公司发行中期票据为例，根据发行人与第三方评估机构中债资信评估有限责任公司所签订《社会效应债券评估服务协议》，评估将从社会经济效应、节能环保效应和社会公共服务效应三个主要方面展开，将从募集资金所投项目建成投运满一周年的次年开始，每年6月对前一年募集资金所投项目产生的社会效应予以评估并出具《第三方评估报告》，并给出社会效益评估结果S1、S2、S3、S4或NS，债券利率浮动定价机制即根据该社会效益评估结果等因素综合确定。[5]

社会影响力债券的核心是公私合作，政府利用私人投资来支付社会服务的前期成本，通过绩效合同为高质量的社会服务提供资金，与高水平的服务提供者合作。[6]集公共服务功能、公益项目融资、责任投资收益于一体。从其设立之初便力图建立一个多赢模式，即服务提供方可以获得初始运营资本启动服务，结果型投资者在成功后支付转移投资风险，投资人可以在获得社会影响的同时收取经济回报，第三方审核机制则加强了各方的透明度，最终实现社会问题的有效解决。[7]但社会影响力债券在中国的发展面临许多挑战：

1、国际上通行的社会影响力债券运作模式与中国的社会效应债券在法律结构上存在明显区别，前者并非实质意义上的债券，而更偏向于“为结果付费”的一系列对赌协议安排；后者则属于一种法定债券。中国的社会效应债券在评估环节纳入了社会效益指标，作为确定利率浮动的参考值，但本质上仍是传统的还本付息模式。实际上，社会影响力债券在英国发端之初具有特定的社会背景，即基于政府、市场、公益在社会服务领域“三重失灵”，政府财政吃紧，公共财政难以为一些早期预防干预项目进行较大投入，即使该等项目具有良好的经济和社会效益，同时公益组织因为面临长期资助短缺的问题导致无法规模化发展，有意参与社会公益项目的投资人又苦于缺乏可供客观评估投资效益的投资标的。于是为满足这些需求，社会影响力债券作为一种新型的合约性融资方式，将社会服务支付与可衡量的社会效果联系起来，达到利用社会资本转移政府风险，同时提供高质量有效社会服务的目标。而对于中国来说，目前的社会服务领域发展现状与上述背景存在显著差异，“大政府小社会”的格局尚未改变，政府利用引进社会资本转移财政风险的意愿并不强烈。接受服务购买的主体往往是中国的社会组织。而由于中国社会组织的整体发展水平还处在初级阶段，同时，考虑到对公益项目的效益影响力评估实证研究基础也比较薄弱，难以吸引重视投资回报的私人投资者。因此，目前中国实践中出现的个别社会效应债券案例，虽然借鉴了与社会影响力债券相近的部分概念和因素，但是否仅仅是传统债券评估指标多样化发展的一种现象，而非前述国际化背景下的“社会影响力债券“，存在较大疑问。换句话说，社会影响力债券的设计目的是否能适用于中国当前的社会法律环境土壤并真正发挥预期效果，仍需要对各个环节，包括涉及的主体、运作的规范、评估的工作等基础设施进一步研究和探讨。

2、目前中国对规范政府购买服务管理、防范财政金融风险方面十分重视。《政府购买服务管理办法》将于2021年3月1日起施行，其中第九条规定，政府购买服务的内容包括政府向社会公众提供的公共服务，以及政府履职所需辅助性服务。同时第十条规定，融资行为不得纳入政府购买服务范围。结合前述《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》，这些政策法规旨在促进政府购买服务市场化改革、鼓励金融创新的同时，严格把握政府部门举债融资红线。而典型的社会影响力债券的发起方即意在解决社会问题的政府机构，这使得以政府为一方主体在中国开展社会影响力投资，很容易导致被认为通过政府购买服务从事融资行为，而违反上述规定造成合规风险。第一例社会效应债券的失败案例也证明了这种风险的现实性。

尽管如此，作为一种利用社会资本解决社会问题的积极实践，社会影响力投资虽然属于发展初期阶段，但仍然具有可观的发展前景。结合中国当下的具体国情，我们注意到2017年12月15日发布的《中国人民银行、银监会、证监会、保监会关于金融支持深度贫困地区脱贫攻坚的意见》指出，要发挥资本市场作用，拓宽深度贫困地区直接融资渠道。支持深度贫困地区符合条件的企业通过发行短期融资券、中期票据、扶贫票据、社会效应债券等债务融资工具筹集资金，实行会费减半的优惠。这是政策层面首次正式提及支持“社会效应债券”的发行。可以预见，随着中国脱贫攻坚工作的不断深入和资本市场的逐渐成熟，在借鉴国际经验和以往案例的基础上，可以期待就落实社会效应债券相关具体规则上将有更具可执行性的政策法规出台，例如社会效益评估体系的完善，融资产品结构设计合理化等，而在积累更多实践经验和立法资源的基础上，社会影响力债券有望在中国真正实现更大的“影响力”。

[1] United Kingdom, The Centre for Social Impact Bonds. Knowledge Box: Guidance on Developing a Social Impact Bond, The Centre for Social Impact Bonds, 2020, pp. 1–1. https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/646733/Knowledge_Box_Guidance_on_developing_a_SIB.pdf

[1] 参见刘蕾、邵嘉婧、陈斌，社会影响力债券：利用社会资本解决社会问题，《公共管理与政策评论》2020.1

[2] 参见斯坦福社会创新评论编辑部， 1/3社会影响力债券面临融资缺口，《斯坦福社会创新评论09》，中信出版集团出版

[3] 参见刘蕾、邵嘉婧、陈斌，社会影响力债券：利用社会资本解决社会问题，《公共管理与政策评论》2020.1

[4] 参见Knowledge_Box_Guidance_on_developing_a_SIB.pdf (publishing.service.gov.uk)

[5] 参见北京市基础设施投资有限公司 2019 年度第一期中期票据（社会效应债券）募集说明书

[6] 参见郝志斌，社会效益债券法制化的他国镜鉴，《证券市场导报》2019年6月号

[7] 参见刘元博，云祉婷，社会影响力债券国际概览及在我国的发展建议，中央财经大学绿色金融国际研究院https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1610955642&ver=2835&signature=dlFZ9TuyUgMJOVPSh3-6f3ngi*73aKJ-Gtl8jlvYFAiGGclEHU-Hhi22cEiuJtp4mVmlRmlDu-cos8oelTTP3V-BkS-7vfq-kwHXOpcQQ06jp7*XRYOq3ZRtuo99pP63&new=1

林文漪（Giana Lin）复观律师事务所合伙人

境内外关于影响力投资的文章有很多，对于影响力投资的定义和实践在境内境外也有一些探讨。本文旨在以理性机构投资人参与影响力投资为视角，聚焦于一些投资前需要考量的重要要素，并将之进行罗列。

在一个影响力投资基金中，把握一项投资是否符合影响力投资的定义，不在于财务投资人（Limited Partners），而往往在于投资基金的管理人的理念。

在讨论影响力投资的时候，有一个基础问题不可回避，即什么是影响力投资。

1. 什么是影响力投资

在2010年摩根大通和洛克菲勒基金会共同发布的报告《影响力投资：一种新兴的投资类别》中，首次定义了影响力投资。该报告认为，较传统投资而言，影响力投资是指主动寻求积极的环境和社会影响，并伴随一定的财务回报的投资方式，强调社会影响的精确测量和投资回报的可持续性，动员多元主体共同参与解决社会问题。

根据普遍的理解，影响力投资至少要包括两部分的内容：

（a）积极的环境和社会影响；和
（b）一定的财务汇报

但什么是“积极的环境和社会影响”？这可能是在实务界争议最大的部分。

例如，一个制作箱包的企业只聘用残障人士为其手工制作者。这是不是属于积极的社会影响？在一些社会公众被这样的项目感动的同时，也有一些观点认为，如果只是为残障人士提供就业机会，那么在这个企业工作或是在别的企业工作，并不会对残障人士的境遇产生任何实质性的差别。甚至，雇佣残障人士，也许是这个企业为了可以获得更低的劳动力成本；在这种情况下，怎么可以被称为是积极的社会影响呢？笔者认为，这个争议的焦点在于，残障人士的就业是不是一个亟待解决的社会问题。如果残障人士的就业率与普通人士无异，那么这样的企业也许不能称为解决了一个社会问题。但如果残障人士的就业率显著低下的话，且该企业已经提供了市场标准或更高的薪酬的情况下，否定这样的企业在积极解决社会问题方面的价值，是不公平的。

另一个案例是比较热议的共享单车类的公司，有人认为投资共享单车是影响力投资，因为在提倡绿色出行，同时，解决了公共交通“最后一公里”的痛点。但是，依然有人持反对意见，共享单车的投放、维护、弃置等问题显著的增加了城市环境管理的成本，甚至对环境保护有反作用[1]。从共益企业（B Corp）的角度来说，一个共益企业既包括实现一定的公共利益为企业目标，同时，也要求共益企业关注整个业务生态中的其他利益相关方（stakeholders），包括消费者、供应商、合作方、环境、员工等。笔者赞同在影响力投资中以共益的视角来进行分析。但与需要利益相关方都获益的这种较为严格的观点不同，笔者更倾向于一个影响力投资应当聚焦至少一个公共利益，且同时，不会有其他的业务生态中的利益相关方在相关的安排中受损。

俗话说，有需求就有生意，但不是每一个需求，都可以被称为一个待解决的符合公共利益要求的社会问题（笔者注：本文中提及的社会问题，均以符合公共利益要求为前提）。例如，“我需要一个更为轻薄的手机”，这是需求，用商业解决需求可以产生财务回报，但这不是一个社会问题。

因此，笔者将影响力投资的核心两部分内容，稍作扩展，应该包括四个部分：

（a）积极的环境和社会影响；
（b）一定的财务汇报；
（c）没有利益相关方受损；以及
（d）聚焦社会公共利益而非仅仅是满足特定的市场需求。

笔者认为衡量一项投资是否为影响力投资，上述四个基本条件必不可少。而对于影响力值的评估和财务回报数额的评估，是建立在认可一项投资是影响力投资的基础上而进一步讨论的问题，与概念界定无关。

2. 影响力投资光谱

用影响力投资光谱来解释影响力投资的区间是一种直观展现影响力投资方式，在学界和实务界对于影响力投资的光谱所包含的内容，基本上已经形成一定的共识。例如下面这个光谱图：

从投资类别来看，包括六种形式：

• 慈善捐助；
• 公益创投；
• 侧重社会价值影响力投资；
• 侧重财务回报影响力投资；
• 社会责任投资和
• 传统投资。

依据我们上面讨论的四个基本条件，慈善捐助基于法律限制是不可能产生财务回报的，不属于影响力投资。从接受捐助的一方来看，如果接受捐助的一方是社会组织（包括基金会、社会团体和社会服务机构或称民办非企业单位），在民办教育促进法修订之后，无论三种之中的哪一种，依据法律规定，都是民法典所定义的非营利法人，即受限于非营利性原则下的利润分配禁止规定，社会组织的设立人、出资人或成员不得从社会组织处取得利润分配。这从根本上否决了社会组织可以向他人支付投资回报的可能性。如果接受捐助的一方是公司，在中国所有的公司都被规定为营利法人，而任何一个社会组织都不得资助营利性项目，因此也否定了社会组织向企业进行捐赠的可能性。由于无法实现财务回报，笔者倾向于认为，第一种慈善捐助不是影响力投资的一种形式。

公益创投是一个外来的概念。公益创投（Venture Philanthropy）诞生于20世纪60年代末的美国，起源于弥补传统慈善行为之不足。[2]对于公益创投有几个特征，包括：提供资金、管理技术、以培育机构可独立发展为目标。从笔者的经验来看，中国的公益创投，比较常见的有两种，一是政府服务购买导向，二是基金会资助导向。在公益创投中，资金投入是一个必要项，对于一些运作得比较好的公益创投，也会在项目中增加管理技术赋能的环节。然而，培育机构可独立发展为目标，往往需要更长时间的陪伴，但绝大多数中国的公益创投基本都要求在一个年度中达成显著的成功指标，这是由于政府服务购买以及资助型基金会自身的评估要求所导致的，但这一要求，没有给予机构长期发展的尝试机会。另一方面，目前公益创投的被支持方大多是社会组织，如上所述，这从根本上杜绝了创投一方获得财务回报的可能性。故而，对中国目前公益创投的现状而言，笔者也认为，它不是影响力投资的一种形式。

对于第五种，社会责任投资，在实务中典型的是ESG投资。这常见于上市公司，经常用来对冲负面事件或者对负面事件进行预防[3]。从笔者上述的阐述来说，若存在利益相关方受捐的情形，也不宜被认为是一项影响力投资。

对于第六种传统投资，由于其不以产生影响力为目的，故而也不属于影响力投资。

综上所述，在影响力投资光谱中，可能属于影响力投资的只有侧重社会价值影响力投资、侧重财务回报影响力投资这两种。简言之，就是从两个方向往中间区间进行思考，即如何在现有的商业模式中加载社会问题的解决方案；以及如何在发现待解决的社会问题后，通过加载一定的商业模式，获得可持续的资源用以解决该等社会问题。

3. 影响力投资与ESG的区别是什么

相比ESG投资（“ESG”代表环境（Environment）、社会（Social）和治理（Governance）），影响力投资的定性，即某一投资是否构成影响力投资，仍没有统一的标准；同时，影响力投资的可量化程度暂时也不如ESG投资。从市场视角来说，市场似乎已经接近证明ESG评级方面的表现，可能与收益回报存在某种正向的相关关系。[4]但对于影响力投资来说，由于被投资的公司的财务信息并不强制公开，许多甚至涉及商业机密，在有限的样本中，很难计算影响力投资测评的结果与其财务表现是否在短期或长期存在某种程度的正相关。在这种情况下，要扩大理性投资人和投资机构（喜欢通过数据分析预测财务回报的投资人）的投资资金规模，是存在一定困难的。对于影响力评估来说，市场调研、数据收集和工具开发依赖于专业机构的发展。

尽管如此，影响力投资仍然有其魅力，例如专注于影响力投资的投资基金在传播其投资收益的同时，往往还会骄傲地展示其投资所产生的社会价值。而事实上他们的财务投入对于特定社会问题的解决、社会价值的实现，确实起到了至关重要的作用，尤其是对于影响力创业投资来说。例如，深圳联谛信息无障碍公司受益于玛娜影响力投资基金的创业投资，被基金投资后的四年内，有了18倍的增长。在笔者对玛娜影响力投资基金的访谈中，玛娜认为，比起丰厚的投资回报，他们更愿意对外分享联谛所创造的社会价值。他们认为，特殊人群能给社会带来特殊事件，关注科技弃民的视角，能够带来社会真正的进步。这个视角的价值是重大的，它重新定义了什么叫作影响力。

4. 影响力投资的常见误区辨正

4.1 影响力投资的社会价值实现≠做公益

传统理解的“做公益”，指的是社会组织（包括慈善组织）依法开展公益事业相关的活动。内容既包括扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、优抚、救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害等传统慈善活动，也包括教育、科技、文化、卫生、体育、环境等现代慈善活动或公益范畴的活动。从活动的内容来说，影响力投资的项目所开展的活动，与公益活动有一定的交集，或者说，两者都关注公共利益、都会实现一定的社会价值。

但所有的社会组织，都是民法典所定义的非营利法人，任何组织或个人不得从社会组织处取得利润分配。然而影响力投资的属性之一是获得财务回报。因此，在实务中，基金会应当对被资助方的机构属性加以识别，不得以投资的名义向社会组织提供资金并要求回报。因此，在当下法律框架内，影响力投资显然不属于社会组织从事的公益活动的范畴。

所以，影响力投资的社会价值实现并不可以与 “做公益”划上等号。

4.2 影响力投资也不具备任何捐赠属性

紧接着，既然社会组织是非营利实体，那是否社会组织也不得有商业模式，或者说不能开展盈利性的经营活动并获得收入呢？

这个问题长久以来困惑着许多人，甚至包括公益业人士。事实上，这是对现有社会组织法律规定的误读。只要符合宗旨和章程的规定，在业务范围内开展盈利性的经营性活动，甚至应用商业模式为社会组织增加收入，不但不是违法行为，甚至应当是政策给予鼓励与支持的行为，因为这会为社会组织提供可持续运营的血液，而不用完全依赖于捐赠的资金来维持运营。例如，一个在社区做儿童阅读习惯培养的社会组织，只要业务范围允许，它完全可以向社区开放有偿图书借阅或有偿图书分享活动。但所有的收益必须100%进入机构的账户，并且用以后续机构业务活动的开展，而不得向任何个人或机构分配。

在实务中，有时笔者会听到，某投资者“投资”了一个社会服务机构（民办非企业单位），投了一段时间之后，才从专业人士处得知TA并不是“投资”了这个民非，而是向这个民非进行了捐赠。

4.3 用信托而非慈善信托参与影响力投资

在境外，有不少家族办公室会使用“信托+慈善信托”的方式来管理家族财产，一方面通过股权投资的回报得以可持续地运营家族财产，可能有一部分股权收益会进入配套的慈善信托，用以实现家族价值观的代际传承。

在中国，慈善信托的发展还在比较初期的阶段。由于慈善信托的活动以《慈善法》规定的慈善活动为限，本身的投资行为已经受到较为严格的监管，另一方面，即便慈善信托可以从符合慈善活动标准的投资中获得回报，该等回报也不会向委托人分配。

尽管如此，使用信托工具进行影响力投资是一项不但可行、而且有不少成功案例的实践。例如，万向信托的杭州龙坞小水源地保护项目，联合美国大自然保护协会（TNC）、阿里巴巴公益基金会，建立了善水基金，通过一个林户、政府、企业、非营利组织（NGO）及其他社会主体共同积极参与的长效资金机制和内生增长机制，实现了集中托管水库集水区的竹林、消除施肥和除草剂的使用、改进水质；它将传统的捐赠变为有社会责任感的影响力投资行为。[5]

4.4 公益创投和影响力创业投资存在区别

如果将影响力投资限定在既存公司的范围内，必然会错过很多优秀的影响力投资的创业者。他们的视角往往非常有价值，同时也具备一定的实践能力。为这些创业者提供初期资金的叫作影响力创业投资。

有的学者倡导公益资本先进入早期项目进行影响力投资[6]，随后才是风险资本的跟投。笔者对该看法持有不同意见。文章虽然没有对公益资本作出定义，从一般理解来说，公益资本至少应包括社会组织财产。这与风险资本和股权资本存在根本性质上的区别。风险资本和股权资本按《民法典》的规定属于私人的物权（private property），而社会组织的财产按照《公益事业捐赠法》属于社会公共财产(public property)。从用途上来讲，社会公共财产的用途应当是用于公益事业，尽量避免造成社会公共财产损失。从《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》的基本精神来看，也是将风险控制作为投资的基本原则之一。故而不论是法律、监管者或是社会公众的舆论，对于社会组织财产因投资而遭受的损失，是非常难以接受的。用社会公共财产进行投资，从合规角度，不是没有可行性，但由于现行法律对于社会公共财产使用的严格限制和监管，目前外国定义的“公益创投”，在中国的实践上，只是社会服务购买或捐赠，对于影响力创业投资的规模化发展，没有很大的裨益。

而对于风险资本和股权资本来说，其本身的作用就在于投资并获得投资收益，同时承担相应的投资风险。故而对于影响力创业投资来说，由机构投资人领投，通过设计的价值发现渠道找到好的影响力创业项目，再加上国家政策的扶持是较为理想的状态。例如，深圳飞凡数联股权投资管理合伙企业（有限合伙[7]）通过数字中国创业大赛的形式，发现三有创业者（有梦想、有能力、有社会责任），并向他们提供新型影响力创业投资。[8]

5. 社会问题有待解决，不能只依靠政府和慈善，需要影响力投资

我们把解决社会问题的主体大致分为政府、市场和公益慈善机构，也就是理论上的第一部门、第二部门和第三部门，以影响力投资的方式来解决社会问题，实际上是从第二部门中发展起来的新途径，我们可以称之为旧邦新命，也就是老的主体承担新的使命。

对于公益慈善组织而言，从募款来说，具备公开募捐资格的慈善组织，是否可以以影响力投资行为作为一个慈善活动对外募集资金，现实中是有非公开募捐，但公募项目执行之时存在一定困难的。从公益慈善组织的资金用途来说，如上所述，法律对于有严格的限制和监管，以公益慈善机构一己之力使得被投资人规模化的可能性也很小。

政府资金与公益慈善机构的社会公共财产有一个相似之处是对于资金安全的高度强调。同时，政府资金的使用具有强烈的政策性导向，这种政策性导向会对投入市场的资金起到引导作用，在聚焦一些重要社会问题的同时，也有可能会忽略另一些社会问题的发现和解决。

对于第二部门（市场）来说，本身资金募集、使用的灵活度远高于第三部门，同时由于第二部门的私属性相较第三部门的公属性，行政负担也比较轻。因此，如何调动大量资本，用市场的价值发现的眼光去发现被忽略的社会问题，并用专业的投资和测量工具去解决社会问题，似乎是第二部门（市场）可以大有作为的领域。无论是玛娜关注的科技弃民领域，还是万向信托关注的环境可持续发展领域，都是在用民间的视角来发现社会问题和社会价值，通过凝聚机构投资人的资金，起到社会价值投资中凝聚共识的效果。

尽管影响力投资的基础设施仍在建设中，但机构投资人参与影响力投资的热情也绝非只是昙花一现，它有一个坚实的社会发展基础，就是中国十四亿人口相关的亟待解决的众多社会问题需求。我们相信，机构投资人了解这些影响力投资的理性考虑因素之后，可以进一步坚定影响力投资的信心并扩大投资资金规模。我们拭目以待。

[1] 《共享就环保吗？共享单车的社会环境与问题》，张敦福，《社会发展研究》2019.4

[2] See Jacques Defourny, Marthe Nyssens and Severine Thys., Beyond Philanthropy: When Philanthropy Becomes Social Entrepreneurship, 6th Conference of the European Research Network on Philanthropy, Defourny, Jacques & Nyssens, Marthe, Thys Severine, Xhauflair, Virginie, 2013, p. 5.

[3] 《影响力投资发展现状、趋势及建议》，证券市场2020年第9期（总第494期），p87

[4] 2019年10月24日中证指数公司公告发布“中证可持续发展100指数”；11月15日，由社投盟提供数据、博时基金定制、中证指数公司发布的“中证可持续100指数”在上海证券交易所挂牌。从2014年6月30日到2020年9月30，中证可持续发展100全收益指数总收益为167.34%，超沪深300全收益指数24.30个百分点；年化收益为17.46%，比沪深300全收益指数高1.82年百分点。（数据来源：2020A股上市公司可持续发展价值评估报告-发现中国“义利99”，社会价值投资联盟，主编：马蔚华、宋志平）

[5] “善水基金龙坞项目亮相贵阳生态年会专业金融设计为环保公益保驾护航”，万向报第971期http://www.cnepaper.net/html/198/2016/08/25/html/237385.html（最后登陆时间：2021年1月30日16:20）

[6] 《影响力投资发展现状、趋势及建议》，证券市场2020年第9期（总第494期），p88

[7] 飞凡数联是一支专注早期投资的影响力基金，由深圳天使母基金、福田引导基金以及腾讯产业基金联合投资。它致力于扶持有梦想、有能力、有价值观的青年创业者，实现企业社会价值与商业价值的平衡创造。管理团队由国内一线基金合伙人和成功企业家组成，聚焦高科技、生物医药、新消费领域，以期链接并陪伴更多创业者实现自我突破与快速成长。

[8] http://www.geneus-tech.com/index.php?c=article&id=108，“今是科技获数字中国创业大赛TOP1”，最后登陆时间：2021年1月24日19：38

2018年7月25日，作为联合创始人之一的陆璇，在复观律师事务所创立之初，就做了一个决定：要为这家律所申请B Corp认证。

成立后的一年（2019年6月），复观开始着手准备材料；2019年年底，复观几乎是以最快的速度完成BIA；如今，他们成为了中国第一家获得共益企业认证的律师事务所。

（B Corp对申请企业的要求之一：企业需至少有一年的经营时间）

在上海，复观有一个姐妹机构——上海复恩社会组织法律研究与服务中心（Legal Center for NGO），成立于2012年的复恩（ForNGO）是中国在民政部门注册的第一家社会组织法律研究与服务中心，是非营利组织法研究社会智库，也是为社会组织、社会企业提供专业法律能力建设的支持性非营利组织。

根据民政部的文件，社会组织包括基金会、社会团体和社会服务机构（即民办非企业单位）这三种组织形式。目前活跃在公益界的机构伙伴，基本上是以这三种组织形式存在。

在陆璇看来，共益企业复观律师事务所和非营利组织复恩都是实现“促进社会组织依法合规运营，推动中国公益事业发展”这一机构使命的方式，只是形式不同。

1. 法律意识与契约精神

复观的律师团队，都毕业于国内外知名法学院。陆璇从复旦大学法律学系毕业后进了外资的律师事务所，专长领域是外商投资、并购与房地产。他对于国内非营利组织法律的研究，源于业余时间在上海市热爱家园青年社区志愿者协会做法律服务志愿者与理事的经历。

他在实际的志愿服务过程中发现，国内公益组织相关法律并不健全，社会组织本身对于业务的合法合规需求也不够重视。近年来与社会组织有关的劳动纠纷、合同纠纷（特别是在知识产权以及项目资助等方面）与侵权纠纷（例如名誉权、肖像权、人身伤害等等）屡见不鲜。

在陆璇看来，这些纠纷背后，不能以法律意识的缺失一概而论[S1] 。究其深层的原因，是由于社会组织的主观意识中存在多个误区，这导致了社会组织形成了错误的法律意识，比如：让公益变成法律上例外的借口，强调“我们是做公益的”，在合同谈判过程中不敢为保护自身利益提出要求，默认“资助方都是大爷”，不清楚什么是法律事实，什么是法律后果——在网络上搜索图片后随意使用，不注重知识产权，结果遭到了著作权拥有者的巨额索赔。

在中国社会组织发展的初期，从大的框架上建立法治意识是行业蓬勃发展的良好前提。法治的发展即包括法律体系的完善，以及公民正确的法律意识的培养。

法律的另一面是契约精神。契约精神是对社会组织合同法律意识的最高要求，它包含了个人的诚信意识以及公民意识的培养。从社会组织的法律意识培养出发，最终可以推动公益事业的良性发展，推动诚信社会的建立。

正是看到了公益领域建立法律意识的必要性，2012年陆璇成立了复恩，想以NGO的形式来开展非营利法研究工作，为社会组织提供非营利法持续赋能。复恩的服务内容包括了法律研究、法律培训以及公益法律服务。

2016年3月16日，首部《中华人民共和国慈善法》出台，同年9月1日，《慈善法》正式施行。

如何解读《慈善法》?社会组织的注册要遵循怎样的流程？组织运营过程中要注意哪些法律规定？为给社会组织们答疑解惑，复恩很快出版了《中国社会组织法律实务指南》、《中国慈善法手册》、《基金会资助项目合规手册》等一系列的实践性指导书籍。

持续做公益政策研究，是为了更好推动政策的改变，参与立法。复恩做了4年的法律研究、公益组织的法律能力建设培训之后，逐渐又发现了问题：因为公益慈善相关法律还不够成熟，执行细则就很细很碎，各地区也有不同，法律的内容不断有更新，组织消化并落地的难度很大。志愿者服务的形式不能够解决这部分的需求，仍然需要专业律师团队提供即时的咨询服务。

另一个现实问题是，专业律师有在律师事务所挂律师执照的诉求。为了匹配这一业务需求，从2014年10月开始，复恩的志愿律师选择了挂靠在上海一家律所下成立了公益支持部。

面对做品牌还是做业务，3年后陆璇做出了选择，作为独立品牌的社会企业型的复观律师事务所应运而生。尽管运营成本比挂靠其他律所高，复观想做一家“Boutique律所”，专注在非营利法上，培养出懂公益和法律两个领域的专业团队，最终以法律服务支持并推动中国公益的发展。

2. 帮助公益行业维权

成立两年的复观如今有10个全职员工，其中，9名律师（包括3位实习律师）。客户类型包罗了基金会、企业公益慈善、社会组织、境外非政府组织、慈善家、社会组织与影响力投资6大方面。其中基金会、企业公益慈善占据了收入来源的绝大部分。

“上海比较大型的社会组织都是我们的客户。”陆璇所提及的大型社会组织，筹款规模均超过500万。这个名单包括了恩派、新途、百特教育、尽美长者，也包含了像Bottledream等更早进行了B Corp认证的共益企业和格莱珉中国这样的社会企业 。

复观对于国内社会组织服务设计了优惠报价。但想要推动行业发展，要做的可不仅仅是更多业务。

2019年3月，上海市一家专做社区垃圾分类的NGO静安区爱芬环保科技咨询中心以“不正当竞争”为由，将爱芬（苏州）环保信息科技有限公司告上法庭，要求苏州爱芬立即停止侵害上海爱芬名称权的不正当竞争行为。

这是自2018年《反不正当竞争法》修订后，第一起社会组织“名称权”与企业“商号权”之间的纠纷。

因为多年深耕公益领域，对爱芬环保早已有所了解，复观接手这一案件后，联合复恩收集了足量的证据证明了爱芬环保在行业内的影响力和知名度。

2020年5月最终法院判定，苏州爱芬将“爱芬”作为企业字号的行为构成不正当竞争行为，是对上海爱芬社会组织名称权的侵犯。

一家社会组织勇于对企业的违规做法发起诉讼，这一行为本身在公益领域就具有标杆意义。陆璇在接受媒体采访时提及，“中国传统上有厌讼心理，怕承担成本与名声不好。这起爱芬维权案，法院支持了律师费、公证费、诉讼费等合理维权成本，一些成本是可以收回的。”

3. 复观的初心，始终如一

用法律服务公益，以共益为导向设计复观，以商业的形式解决社会问题，追求社会影响力的最大化而非利润最大化：当NGO的组织形式不能满足市场需求时，创立一家更有效率的企业成为了选择。

2016年3月，在拜访一家合作机构香港办公室所在的社创空间（The Good Lab）的时候，陆璇与该空间的创办人，香港第一家B Corp企业仁人学社的创始人谢家驹博士和蔡美碧女士会面交流，并得到了一本英文的B Corp Book（即《共益企业指南》）。研究B Corp的BIA影响力评估工具之后，陆璇认同共益企业的理念，也就产生了创建一家BCorp的念头。

2018年复观成立，2019年底开始申请B Corp，2020年96.4分通过认证，复观成为了国内第一家拿到B Corp认证的律师事务所。

由于复观着眼于对社区性质的服务，因此在BIA五大维度评估中其社区维度的分数达到了30分。同时，我们也发现它在员工维度上的得分也超过了30分。

复观对新人招聘采用的是群体面试，应聘者经过招聘负责人面试初步认可后会进入群体面试环节，大家一起坐下来聊30分钟-1个小时，确保大家是彼此接受并喜欢的，能拥有统一的价值观，用这样的方式来打造一个融洽的工作氛围。复观制定了性别平等、反歧视等职场细则，对性骚扰零容忍。

复观团队

引领未来

从商业的角度，对公益相关法律的研究与解读最新信息的能力，为复观赢得了包括汇丰银行、腾讯、美团、贝塔斯曼基金会、野生救援、瑞银慈善基金会等不同类型的客户合作，保证律所的可持续性。

复观的客户（部分）

从公益行业的社会使命来看，法律意识的建立是创建更美好社会的前提之一。这一意识的普及，需要复观这样的专业团队不断深入行业，提供服务，输送更多的既懂法律又懂公益的人才。

复观早已做好准备，从创立之初的使命确立，到成为中国第一家B Corp认证的律师事务所，以法律服务公益，带领行业发展初心不变。

加入B Corp，成为B Corp的一员，以B Corp的身份向未来发出邀约。

[S1]复恩资料《复恩｜ 社会组织的法律意识和契约精神》2016年6月3日，陆璇、林文漪。

共益企业

B Corps (B Corporations的简称，中文译名：共益企业）是由名为”共益实验室”(B Lab)的非营利组织提出，通过共益影响力评估工具(BIA, B Impact Assessment)筛选出一批在社会与环境绩效、透明度，以及责任感方面达到高标准的营利性企业。获得 B Corp™认证的企业们都有一个共同的理想：不仅成为世界上最赚钱的企业，更要成为对世界最有价值的企业(Not only BE the best in the world, but the best FOR the world)。同时，更重要的是，他们相信商业具有改变世界的力量，他们怀揣同一个野心勃勃的目标——重新定义商业的成功。

自2006年，Jay Coen Gilbert, Bart Houlahan和 Andrew Kassoy于美国创办共益实验室以来，全球范围内已有70多个国家的150多个行业的3300家公司获得该认证，其中包括：美国户外运动品牌巴塔哥尼亚（Patagonia），美国家庭护理用品环保品牌巨头七世代（Seventh Generation）巴西美妆品牌Natura，法国跨国食品巨头达能（Danone）集团，等等。同时全球范围内，北美、南美、欧洲、大洋洲、亚洲也相继建立了共益实验室，为全球的企业提供服务。2017年，共益企业中国团队正式成立，旨在让更多的中国企业了解共益，并加入这一全球化的共益运动中，共同迈进商业向善之路。

如何成为共益企业

任何营利性的企业都可以通过认证成为共益企业。企业只需完成以下四个步骤，即可完成共益企业认证：

1. 完成 BIA ：企业自行完成共益影响力评估(BIA)，并获得80分以上，同时提交申请。
2. 评估：BLab将对提交认证申请的企业进行评估，判定其认证资格和范围。若企业规模较大，需进入界定范围流程。
3. 审核：该部分是对企业BIA分数的审核和判定（包括其提交的资料及审查回顾）
4. 官宣认定：企业签署共益企业协定，支付认证费用且提交共益简介资料等，正式成为认证共益企业。（该认证需3年一次更新）

作者：陆璇、蒋雪玮

【编者按：近日，江苏省高院二审终审判决出来了！驳回爱芬（苏州）环保信息科技有限公司上诉，维持原判。“李逵”赢了”李鬼”。

江苏高院的判决书认定该爱芬（苏州）公司使用有一定影响的上海静安区爱芬环保科技咨询服务中心的“爱芬、爱芬环保”的社会组织名称（简称），构成侵权。故法院维持了一审要求苏州公司立即更名、停止在微信公号中使用、道歉与赔偿的判决书。

这是复观律师事务所代理的一起“影响力诉讼”。它是反不正当竞争法增加保护社会组织名称权条款后，中国第一例社会组织名称权案，对于社会组织的知识产权保护有重要的意义。】

尊敬的审判长、审判员：

依照法律规定，受原告的委托和上海复观律师事务所的指派，我们担任原告上海静安区爱芬环保科技咨询服务中心（以下简称“原告”）的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。
我们听取了原告的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下代理意见：

一、 案件事实
原告于2012年8月1日在上海市闸北区民政局登记设立，原注册名称为“上海闸北区爱芬环保科技咨询服务中心”。后因上海市行政区划变更，更名为“上海静安区爱芬环保科技咨询服务中心”并更换登记证书。“爱芬”是原告社会组织名称的简称，行政区划的变更未影响该简称的使用。
原告自设立之初已在业务活动中广泛使用“爱芬”这一简称，各大媒体报道原告时也常以“爱芬”指代原告。经过多年的持续使用，“爱芬”这一简称已经与原告建立了稳定的一一对应关系，具有可以识别法人主体的标识意义，实际具有字号的作用。

2017年12月18日，被告（原名“江苏绿春城环保科技有限公司”）变更名称为“爱芬（苏州）环保信息科技有限公司”并于同日变更经营范围。变更后的经营范围包括：垃圾分类咨询；环保文化交流活动策划、推广等。自被告变更名称后，被告开始以“爱芬”开展垃圾分类、环保文化交流等活动。2018年6月，被告以“爱芬aifen”为名注册企业微信公众号，重点宣传垃圾分类知识，提供垃圾预约回收等相关服务。被告对外所使用名称与原告简称完全相同，其业务也与原告的重点业务完全重合。

2018年9月，某从事垃圾分类的环保行业人士通过微信询问原告其是否在苏州开设分部，并通过微信截图向原告出示被告的微信公众号。原告于2019年年初与被告总经理、股东姜波沟通，后经姜波介绍，与被告员工、前股东、实际控制人孙振城沟通。双方微信沟通未果，原告委托上海复观律师事务所于2019年年初先后两次向被告发出律师函，说明原告对“爱芬”字样享有在先的社会组织名称专用权，要求被告立即向登记机关变更带有“爱芬”字号的公司名称，并不再使用带有“爱芬”和“aifen”字样的微信公众号，被告置之不理。
原告根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十八条；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条等相关法律法规，诉至法院，诉讼请求如下：

1. 判令被告变更企业名称，企业名称中不再使用“爱芬”字样；
2. 判令被告立即停止使用“爱芬 aifen”作为被告微信公众号名称；
3. 判令被告就其不正当竞争行为在全国性报纸刊物上发表声明，消除影响，所发布内容须事先经原告审核同意；
4. 判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的律师费人民币20,000元、公证费人民币4120元、调研费22,366元；
5. 本案全部诉讼费用由被告承担。

二、 诉讼请求的依据和理由

（一） 被告对“爱芬”字样的使用具有持续性，本案适用2018年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（“反不正当竞争法”）

自2017年12月18日更名后，被告在宣传中着重突出“爱芬”二字，更以“爱芬”二字及其拼音“aifen”作为其主要宣传工具——微信公众号的名称。

原告于2019年年初与被告持续沟通维权，但被告始终未予纠正。被告企业名称中至今带有“爱芬”字样，微信公众号名称亦未变更，其侵权行为处于持续状态。

2017年11月4日修订的反不正当竞争法第三十二条规定：“本法自2018年1月1日起施行”。被告在2018年1月1日后仍持续使用带有“爱芬”字样的企业名称，经原告交涉后仍不改正，其侵权行为具有持续性，故本案应适用2018年1月1日实施的新法。

（二） 原告作为参与竞争市场交易的主体，属于反不正当竞争法项下规定的“经营者”，具有起诉的主体资格

2018年1月1日实施的反不正当竞争法第二条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”同时，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项指出：“擅自使用他人有一定影响的……社会组织名称（包括简称等）”的，也是不正当竞争行为。

首先，反不正当竞争法对于“经营者”的主体性质界定包括了“自然人、法人和非法人组织”，未排除非营利法人；

其次，反不正当竞争法对“经营者”营业性质的描述包括了生产者、经营者和服务提供者，民办非企业单位作为典型的服务提供者，符合反不正当竞争法对于经营者的营业性质要求；

最后，反不正当竞争法明确指出，擅自使用具有一定影响力的社会组织名称的，也属于不正当竞争行为，显然未否认社会组织作为“经营者”的身份。

据此，经营者的判定，应当按照是否从事或者参与竞争市场交易为标准，凡参与经营活动的主体均可以视为经营者，其行为适用反不正当竞争法调整，而并非局限于外在登记的组织形式。民办非企业单位作为在法律上和经济上独立参与市场活动的主体，可以被认为是反不正当竞争法下的“经营者”。

（三） 原告与被告均提供经营性服务且所提供的服务内容具有明显的可替代性，存在对特定交易机会、交易人群的争夺，可构成竞争关系，适用反不正当竞争法

原告在日常经营中，开展向社会公众收费的垃圾分类减量培训、咨询和指导服务，主导建设垃圾分类示范社区，并承接政府购买服务，有相应纳税申报记录。被告微信公众号内容显示，被告提供垃圾分类知识宣讲、分类处理教育等相关培训。庭审中，被告也表示，其主要业务包括承接政府购买服务、垃圾的清运转运，推广社区垃圾分类等。

原、被告所提供的服务内容基本一致，具有明显的可替代性。原被告之间存在对特定交易机会、交易人群的争夺，形成了此消彼长的市场份额占有格局，相互间具有竞争关系。

参考(2016)沪73民终142号“上海心灵花园心理咨询中心、上海外服心理援助中心擅自使用他人企业名称、姓名纠纷案件”判决书，无论是营利性的商业机构，还是非营利性社会组织，只要进入市场交易，参与市场竞争的，即受反不正当竞争法调整，应当遵守市场交易的基本准则，不得采用不正当手段开展市场竞争。本案中，原被告双方在提供垃圾分类相关培训、政府购买服务、推广社区垃圾分类等业务时具有竞争关系，应当受反不正当竞争法的调整。

（四） 原告在被告变更名称之前已经在全国范围内具有一定影响力，被告作为专注于垃圾分类宣传和垃圾清运的环保行业从业者，应当知晓原告

中央电视台、解放日报等全国性媒体、报刊、杂志在2013年至2017年期间，就社区垃圾分类问题多次采访原告。2013年，原告员工郝利琼代表原告接受中央电视台采访。中央电视台在上海地区数十家从事垃圾分类的环保社会组织中，仅选择原告一家作为采访对象，足见原告在国内垃圾分类领域知名度和影响力；2016年、2017年，《现代物业·设施管理》杂志、《解放日报》分别就垃圾分配与社区建设问题采访原告，使得原告在环保领域和社会公众中的知名度进一步提升，获得了来自环保领域从业者和社区居民的进一步认可。

2013年，由上海、北京、江苏、兰州、成都等多地环保组织组成的阿拉善SEE生态协会给予原告资助，肯定原告在环保领域所作出的卓著贡献。自2013年至2017年间，原告更是多次获得上海市政府授予的荣誉证书，对原告的业务能力和业务成果做出表彰。原告在环保行业内的公信力和口碑可见一斑。

综上，无论是在环保行业内还是社会公众中，原告在被告更名前已经具有一定知名度和影响力，被告作为环保行业从业者，有专注于垃圾分类和垃圾清运，应当知晓原告。

（五） 被告擅自在企业名称中使用“爱芬”字样并在日常宣传中突出“爱芬”二字，侵犯原告社会组织名称权，且已构成反不正当竞争法下的混淆行为，导致社会公众的误解，破坏了公平竞争的市场环境

被告变更企业名称时使用原告简称“爱芬”字样，并未经过原告授权。在涉及被告的网络、电视、报刊、杂志报道均不多的情况下，原告本不知晓被告，亦不知晓其更名行为，直至环保行业从业者询问原告，被告是否是其在苏州设立的分支机构。

在2019年9月开展的社会调查中，来自上海、苏州等32个城市的255名受访者接受调查。调查结果显示：

1. 在从事环保工作或者了解环保行业的人群中，超过85%的受访人认为“爱芬”作为原告的简称，在垃圾分类领域具有较高的影响力；
2. 在原告和被告规范使用其登记名称，即“上海静安区爱芬环保科技咨询服务中心”和“爱芬（苏州）环保信息科技有限公司”的情况下，仍有75.7%的受访者认为原告与被告之间存在某种联系，包括隶属于同一企业集团、存在关联持股关系、存在商业合作关系、存在许可证的使用以及业务上的其他特定联系等情况；
3. 在明确原告与被告均从事垃圾分类相关业务的情况下，87.5%的社会公众认为原告与被告存在某种特定关系；
4. 超过70%的受访者查看被告使用的微信公众号名称，及“爱芬 aifen”后，认为其与被告存在特定关系，进入公众号发现双方业务均为垃圾分类的情况下，这一比例将扩大至91.4%。

事实上，原告与被告不存在任何关联关系，被告使用原告简称也未经原告授权。被告擅自将其企业名称变更为“爱芬（苏州）环保信息科技有限公司”，以“爱芬aifen”为名注册微信公众号，并在日常经营活动中突出使用“爱芬”字样，其行为已导致外界误解被告与原告存在特定联系的后果，且已构成反不正当竞争法第六条项下规定的“混淆行为”。

对于社会公众而言，消费者无法对原告与被告加以准确的区分，可能导致其基于对原告的信任而购买被告的产品和服务，进而导致消费者经济利益的损失；对于同业竞争者而言，消费者购买力的倾斜必然导致其市场份额的缩减，损害了同业竞争者的公平竞争地位；对于原告而言，社会公众对于原、被告之间特定关系的理解和判定，损害了原告作为非营利组织的公益性和纯粹性，动摇了原告在环保业界、慈善业界和社会公众中的公信力；对于市场而言，被告擅自使用原告社会组织简称的不正当竞争行为阻碍了社会主义市场经济的健康发展，动摇了公平竞争的市场经济基石，也损害了原告、同业经营者和消费者的合法权益。

综上，被告未经原告授权，擅自使用原告社会组织简称，已侵犯原告合法权益并造成社会公众误解，导致社会公众认为原告与被告存在某种特定关系，对各市场主体造成了损害，破坏了市场公平竞争的环境。

（六） 社会组织名称、简称甚至字号的保护应当引起全社会的广泛关注

近年来，企业法人利用社会组织名称开展商业活动，通过搭载社会组织公信力谋取利益的案例屡见不鲜。

商业机构在其名称中直接使用社会组织的名称、简称、字号，或在其宣传中突出使用社会组织的名称、简称、字号，其目的在于利用社会组织多年从事非营利活动所积累的的声誉，公信力和影响力，换取社会公众的信任，并将该等信任和影响力变现，成为商业机构的实际利润。相较于其他的不正当竞争方式，该等行为更具蛊惑性——消费者或第三方往往对商业机构的性质产生误解，误认为该商业机构从事的是非营利性活动或者与社会组织有特定关系，从而赋予该商业机构更多信任和资助。

这一现状已经引起有关部门的注意，国家工商行政管理总局于2017年7月31日发布《企业名称禁限用规则》，该规则第十六条明确规定，除非企业法人与非营利法人之间有特兹关系或者经该法人授权且使用该法人简称或特定称谓的，“企业法人名称中不得含有其他非营利法人的名称”，以免社会公众造成混淆。

无独有偶，2018年1月1日实施的反不正当竞争法中也增加了对于擅自使用社会组织名称进行商业活动的限制。所谓的擅自使用，既包括直接使用社会组织的名称字号，也包括利用社会组织已经使用多时的、市场声誉良好、知名度较高的简称来扩大自身影响力，抬高自身名誉的“搭便车”行为。

原告多年来致力于在中国推动城市垃圾分类的进程，为社区提供垃圾分类解决方案以及相关培训、咨询和顾问服务。通过原告多年来的持续服务，经过各大媒体的持续报道，原告已经具备全国范围内的影响力，被告作为专注于垃圾分类领域的环保类企业，应当知晓原告。自此前提下，被告未经原告授权，擅自使用原告简称作为被告的企业名称，既侵犯了原告的权益，也破坏了市场的公平竞争秩序。鉴于原告的社会组织与非营利法人属性，其社会组织名称权也属于社会资产，在全社会响应党中央的号召推进垃圾分类环保事业的今天，被告损害环境社会组织合法权益、阻碍垃圾分类行业健康发展的不正当竞争行为显得尤为恶劣。

2018年1月1日反不正当竞争法实施之前，对社会组织名称权的保护一直以来是立法和司法实践中的空白。本案作为修订后反不正当竞争法涉及社会组织名称权保护的第一案，望藉由本案引起立法和司法领域对社会组织名称权保护的重视，落实反不正当竞争法的精神，将立法对于社会组织名称权的保护不仅限于纸上谈兵。

综上所述，被告未经原告许可使用原告社会组织名称，侵犯了原告社会组织名称权；且其使用原告名称，攀附原告公信力、影响力的行为，已经引起消费者的混淆，使得消费者认为被告与原告具有特定关系。被告擅自使用原告社会组织名称的行为侵犯了原告的合法权益，也破坏了市场竞争的公平秩序。恳请贵院根据2018年1月1日实施的反不正当竞争法第六条第（二）项、第十八条第二款；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，支持原告诉由诉讼请求，以维护原告作为社会组织的合法权益，维护社会组织市场经济的健康发展，为刚刚起步的垃圾分类市场提供一个公平的竞争环境。

以上代理意见，敬请合议庭予以采纳。

上海复观律师律师事务所
陆璇 律师、蒋雪玮 律师
2019年11月3日

新冠疫情来势迅猛，中国社会上下动员，积极行动，为决战疫情各尽所能。这其中有一支不可忽视的力量——志愿者。他们活跃在抗疫阵线的前沿，如自发组织车队接送医护人员上下班，从各种渠道筹措运送防疫物资，为居家隔离生活不便的居民送菜上门，主动协助交通枢纽测温、检查工作……他们以切身行动践行着奉献、友爱、互助的利他精神，是冷酷灾难中的一股暖流。那么，在新冠疫情期间，社会组织该如何招募、管理志愿者，志愿者的权利又应如何保障呢？

以下我们梳理了七个方面的相关问题，结合《慈善法》、《志愿服务条例》等法律法规进行分析解答。

一 为支持战疫情，一线的社会组织纷纷在招募志愿者，社会组织如何发布招募志愿者信息？

根据《慈善法》第六十四条，慈善组织招募志愿者参与慈善服务，应当公示与慈善服务有关的全部信息，告知服务过程中可能发生的风险。《志愿服务条例》第十二条进一步明确，志愿服务组织招募志愿者时发布与志愿服务有关的信息应真实、准确、完整。

虽然疫情当前，各社会组织急于招募志愿者，但应意识到许多涉及一线服务的志愿岗位存在较大的人身安全及健康风险，因此在发布招募信息时，不可隐瞒、故意忽略相关服务内容的重要信息，特别是要告知志愿者可能存在的风险，使志愿者在充分获得信息的基础上审慎考量是否参与志愿服务。

二 面对报名招募的志愿者，社会组织如何选择志愿者并登记志愿者信息？

关于志愿者的选择，《慈善法》第六十六条规定，慈善组织安排志愿者参与慈善服务，应当与志愿者的年龄、文化程度、技能和身体状况相适应。《志愿服务条例》第十五条做出了与此一致的规定，并强调不得要求志愿者提供超出其能力的志愿服务。当前情况下，社会公众参与志愿服务的热情高涨，申请人数可能大大超过招募需求，因此社会组织在选择志愿者时应按照上述标准进行甄选，结合志愿服务的类型、职责、要求，选择录取那些能力与之相匹配的志愿者，而不是多多益善。

关于志愿者登记，根据《慈善法》第六十五条及《志愿服务条例》第十九条规定，慈善组织应当对志愿者实名登记，应当如实记录志愿者个人基本信息、志愿服务情况、培训情况、表彰奖励情况、评价情况等信息，按照统一的信息数据标准录入国务院民政部门指定的志愿服务信息系统，实现数据互联互通。根据志愿者的要求，慈善组织应当无偿、如实出具志愿服务记录证明。

三 社会组织应当如何对志愿者进行管理？是否需要签订志愿者服务协议？是否需要做志愿者培训？

社会组织对志愿者的管理分为两大部分，一是志愿者信息的管理，如上述志愿者登记制度；二是参与志愿服务活动的管理。

首先，在当前情况下，社会组织组织管理志愿服务活动要服从当地有关部门的统一指挥与协调。《志愿服务条例》第二十四条明确规定，“发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件，需要迅速开展救助的，有关人民政府应当建立协调机制，提供需求信息，引导志愿服务组织和志愿者及时有序开展志愿服务活动。志愿服务组织、志愿者开展应对突发事件的志愿服务活动，应当接受有关人民政府设立的应急指挥机构的统一指挥、协调。” 社会组织要及时关注和响应应急指挥机构与本地人民政府民政部门发布的相关信息与公告。

其次，根据《慈善法》第六十三条及《志愿服务条例》第十六条，开展医疗康复、教育培训等慈善服务，需要专门技能的，应当执行国家或者行业组织制定的标准和规程。法律、行政法规对开展志愿服务活动有职业资格要求的，志愿者应当依法取得相应的资格。慈善组织招募志愿者参与慈善服务，需要专门技能的，应当对志愿者开展相关培训。因此，对志愿者进行培训是志愿者管理的重要内容之一。本次疫情的防控属于医疗救护领域，许多志愿服务岗位的专业性较强，对某些特定志愿岗位（如对居家病人的护理）需要志愿者具备医护专业资格才可从事，因此社会组织应当根据不同服务内容，有针对性的加强志愿者的专业技能、知识的培训。

根据《慈善法》第六十四条第二款及《志愿服务条例》第十四条之规定，志愿者、志愿服务组织、志愿服务对象可以根据需要签订协议，明确当事人的权利和义务，约定志愿服务的内容、方式、时间、地点、工作条件和安全保障措施等。虽然这里规定的是“可以”而非“必须”，但由于疫情期间志愿服务的风险多发，从保障社会组织、志愿者双方权利的角度出发，建议社会组织尽可能的签署书面协议，不能出于怕麻烦图便利、节省活动成本等目的，略去与志愿者签订协议、组织有效的管理和培训等环节，否则可能导致纠纷产生后解决无凭、志愿者的相关权益无法得到充分保障，同时也影响着志愿活动的质量与效果。

四 社会组织是否需要给志愿者发放志愿者补贴？发放多少志愿补贴合适？

志愿服务是指志愿者、志愿服务组织和其他组织自愿、无偿向社会或者他人提供的公益服务。很多人认为，既然是“无偿”，则志愿者不可以领取任何费用，也不能收取任何补贴。实际上这是一种误解。“无偿”指的是志愿者自愿贡献时间、精力，不收取提供志愿服务的劳动报酬和其他物质回报，但在志愿服务过程中支出的合理成本，应该由社会组织承担，可以以补贴的形式发放给志愿者。当前疫情形势严峻，很多志愿者都是紧急上阵，并自行承担相关费用积极提供志愿服务。这种无私奉献的精神是值得鼓励的，但从更长远的角度看，对志愿者发放合理的补贴，既符合志愿服务的精神，也有助于志愿服务活动持续健康的开展。实际上部分地方法规对此也已有了明确规定，如2019年新修改的《上海市志愿服务条例》第二十二条规定，对志愿者在从事志愿服务活动中由本人所支出的交通、误餐等费用，志愿服务组织可以给予适当的补贴。社会组织可参考这一规定中的补贴标准具体执行，当然志愿者也需提供交通、误餐费的相应发票等作为报销凭证。

五 志愿者一线参与疫情防控，招募志愿者的组织应当如何为志愿者提供相应的防护？

根据《慈善法》第六十八条，慈善组织应当为志愿者参与慈善服务提供必要条件，保障志愿者的合法权益。慈善组织安排志愿者参与可能发生人身危险的慈善服务前，应当为志愿者购买相应的人身意外伤害保险。因此对志愿者的防护措施包括“硬件”和“软件”。

“硬件”措施是指为一线疫情防控岗位上的志愿者提供适用的物资保障，如医用防护口罩、一次性手套、防护衣等个人防护用品，并对志愿者进行岗前培训。

“软件”措施是指由于一线疫情防控存在较大的健康风险乃至人身危险，为更好的保护志愿者权利，避免志愿者长期处于过大压力之下，一方面作为应履行的法定义务，社会组织应当主动为志愿者们购买保险。目前已有35家人身保险公司在不增加保险费的情况下，将400余款的意外险和疾病险责任范围扩展至包含新冠肺炎导致的身故、伤残和重疾的赔付。另外，作为中国首家公益人综合保障服务平台的“益宝计划”也推出了多款适合社会组织为志愿者购买的公益人意外险、社会服务意外责任险等险种。社会组织可根据实际情况选择购买。此外，各地志愿服务团队，也可以尝试联系本地的志愿者协会、青年志愿者协会，登记为注册志愿者，均可享受相应的保险保障；例如，上海市志愿者协会协同中国人寿上海市分公司为全市在上海志愿者网注册的参加疫情防控志愿服务志愿者提供“守护志愿者特定保险”。保障范围为：志愿服务期间，因感染新型冠状病毒导致身故及因意外伤害导致身故赔付50万元，因意外伤害导致身体残疾依据伤残等级给付伤残保险金。保险期间为一年；另一方面，应对志愿者提供足够的支持，包括将每次轮班时间限制在12小时内，鼓励适当休息，为志愿者提供心理辅导咨询途径，关注志愿者在服务过程中遇到的困难并及时予以纾解等。

六 社会组织发布志愿活动的活动报道，应当注意哪些问题？

根据《慈善法》第六十二条、第九十九条及《志愿服务条例》第二十条、第三十六条，志愿服务组织及志愿服务对象应尊重志愿者的人格尊严，未经志愿者本人同意，不得公开或者泄露其有关信息，不得侵害志愿者的隐私。违反上述规定的，由民政部门予以警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令限期停止活动并进行整改；情节严重的，吊销登记证书并予以公告。

因此，社会组织在发布志愿活动报道时，如果涉及志愿者身份、年龄、健康状况、家庭情况及所从事的志愿活动的具体内容等信息的，应当事先获得志愿者的同意，最好能与志愿者签署相关的保密协议，对哪些信息可以公开，哪些信息不得披露进行明确约定，避免在事后发生争议。特别是本次新冠疫情具有强传染性，许多社会组织为弘扬志愿精神推广选宣传的出发点是好的，但未经志愿者同意对其进行公开报道，反而可能对志愿者及其家庭造成负面压力，甚至引发诉讼风险，因此社会组织因在发布相关报道信息时履行审慎注意义务，尽可能避免涉及志愿者隐私的内容，无法避免的，也要告知志愿者本人并获得许可。

七 2月3日起，武汉一志愿者感染新型冠状病毒肺炎抢救无效死亡的消息在网上流传。澎湃新闻4日核实到，该志愿者叫何辉，今年54岁，是武汉志愿者车队的一员。针对志愿者被感染，志愿服务组织是否需要承担相应的责任？

首先对这名志愿者的逝世表示深切的哀悼。这一不幸事件提醒我们新冠疫情期间选择成为一名一线志愿者需要承受的巨大风险。而一旦风险发生，责任如何承担？根据《慈善法》第一百零六条第二款，志愿者在参与慈善服务过程中，因慈善组织过错受到损害的，慈善组织依法承担赔偿责任；损害是由不可抗力造成的，慈善组织应当给予适当补偿。因此对志愿者损害的责任承担原则是以过错责任为基础，以公平责任为补充。正如上文所述，志愿服务组织应当履行适当安排的义务、培训义务，为志愿者提供必需的保障条件的义务，购买人身意外伤害保险等法定义务，因此需要核实的是，该志愿服务组织是否为志愿者车队的成员们提供了符合一线防疫工作规格、标准的防护用具，是否对其进行了防护知识技能的相关培训，是否提供的必要的支援和管理，是否依法购买了保险？如果没有做到，则该志愿服务组织对何辉被感染进而死亡存在过错，应承担赔偿责任。如果该志愿组织已经履行了法定义务，不存在上述过错，则损害结果属于不可抗力原因导致，慈善组织应当根据公平原则给予适当补偿。

另外，根据《工伤保险条例》第十五条第一款第二项规定，志愿者在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的可以视同工伤。社会组织招募志愿者参与抗疫，是为了国家利益、公共利益。志愿者在这个过程中遭受新冠病毒感染受到伤害的，用人单位或者志愿者、志愿者近亲属可以申请工伤认定。认定工伤后，志愿者可以享受工伤医疗待遇、伤残待遇、工亡待遇。由工伤保险体系对志愿者合法权益予以进一步保障。

李健超 复恩法律研究员

　　在新冠肺炎疫情期间，发生了一桩令人心痛的事件。湖北黄冈红安县河镇17岁重度脑瘫儿鄢某，因父亲与弟弟疑似新冠肺炎于2020年1月23日被隔离，鄢某变成了无人看护儿童，六天后，即2020年1月29日鄢某离开人世。事件发生后引起了许多社会公众的叹息，也引发了社会对心智障碍者等需要监护弱势群体在特殊时期的照料和看护问题关注。许多社会组织也积极响应，开展各类与疫情防控工作相关的社会救助与慈善项目，为这些困难群体伸出援手。其中，因为家庭成员感染的原因或者父母被隔离的原因，心智障碍者或儿童的监护需求就出现了，有些机构在帮助心智障碍者或需要照料的儿童寻找临时的委托监护人，有些机构主动成为了这些需要看护群体的临时监护人，那么这些参与其中的社会组织有哪些问题需要注意的呢？本文将从法律角度，就这些向各位进行阐述。

一 什么是委托监护？如何实现委托监护？

根据《中华人民共和国民法总则》（简称民法总则）[1]、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（简称民通意见）[2]和《中华人民共和国未成年人保护法》（简称未成年人保护法）[3]的相关规定，委托监护是指监护人将监护人职责部分或者全部委托给他人。具体操作而言，如心智障碍者的监护人可以委托其他愿意承担监护职责的个人或组织作为监护人。

委托的方式可以是书面委托或者事实行为。与事实行为方式不同，在书面委托方式中委托人与受托人通过明确的书面协议约定当委托人在其缺乏或丧失照看被监护人的能力（如因感染病毒需要被隔离治疗）时，该受委托的个人或组织承担监护职责；在委托监护协议中一般明确约定监护期限，监护职责，监护的转移和终止情况等内容。

另外，根据《民法总则》、《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）及相关法律法规，监护人除委托监护人以外还有法定监护人、指定监护人和意定监护人。它们的产生和法律依据如下：

与上述类型的监护人相比，委托监护提供了一种临时、相对短期解决因监护人暂时无法履行监护职责的方法。这种变更监护的方法能一定程度解决了因为疫情此类特殊状况导致心智障碍者或未成年人出现监护“真空”的状况。在委托监护中，因为委托人（即原监护人）对受托人能够进行选择，或者二者能够达成合意，比起依据法律强制指定监护人一般更有利于被监护人的健康。

[1] 《民法总则》第30条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

[2] 《民通意见》第22条 监护人可以将监护人职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

[3] 《未成年人保护法》 第16条 父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。

二 社会组织是否能够成为委托监护人？

从照料和看护被监护人的角度，监护人一般为自然人，但根据《民法总则》第27和第28条规定政府部门和组织也可以当担任监护人，其他的法律法规也没有否定社会组织担任监护人的主体资格。因此，社会服务机构（民办非企业单位）、基金会和社会团体等社会组织可以担任委托监护人。

值得注意的是，社会组织在决定担任监护人时，要充分考虑（1）自身是否具备照料被监护人的能力和资源，（2）其担任监护人是否最有利于被监护人的利益，（3）是否符合社会组织的设立的宗旨和业务范围等因素之后，方才做出承担监护职责的意思表示。若经过综合评价，社会组织认为自身不适合作为监护人，也可以帮助有需要的家长联系适合并有意愿承担监护职责的个人或者组织。

三 若社会组织成为委托监护人，其需要注意什么问题？

1、委托监护协议中应明确委托监护人的职责等权利义务内容

有别于法定监护或指定监护，在委托监护中委托人可以仅把部分监护人的职责委托给受托人。而根据《民通意见》第10条[4]规定监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时、代理其进行诉讼。因此在委托监护协议中，委托人和受托社会组织应当明确委托的范围，具体是上述职责中的那些内容。

另外，在照料看护的过程中不可避免会涉及被监护人的生活、医疗或教育等的开销支出，委托人和受托组织之间应当就监护是免费还是由受托人承担相关费用在委托协议中进行说明，避免委托监护结束后双方为此产生不必要的纠纷。

2、受托社会组织及时获取被监护人的重要信息

由于被监护人可能因为各自的特殊情况在看护照料中有特殊的需求。而这些特殊的需求往往关系到被监护人的健康情况。因此受托社会组织应当主动了解被监护人的重要信息，如既往病史、特殊护理要求、心理情况等。受托社会组织也应要求在委托监护协议中需要明确委托人的告知义务，这不仅能减少社会组织的风险，同时也最大程度地维护被监护人的利益。

3、受托的社会组织应尽到监护责任避免发生被监护人实施侵权行为

根据《民通意见》[5]和《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）[6]的规定，如果在委托监护中因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的（例如被监护人在商店毁坏了展示商品），应当由委托人承担，除非委托人和受托人另有约定。

但倘若受托人在担任监护人的过程中确有过错的，例如受托人离开被监护人使其处于无人照看的情况，那么受托人也应当承担连带责任。如果受托人尽到监护责任的，那么根据《侵权责任法》委托人的侵权赔偿责任也因此可以减轻。这里受托人就是指在委托监护关系中的受托社会组织。

4、针对委托人离世的情况，后续的监护如何安排

若委托人因感染新型冠状病毒不幸离世，那么在监护期限届满后，关键问题是在于如何确定下一任监护人。根据相关法律法规应该做如下判断：

（1）委托人是否通过遗嘱指定监护人，若有则应当根据遗嘱确定监护人（遗嘱监护）。

（2）若委托人生前并未进行遗嘱指定，那么应当根据《民法总则》其中所规定法定监护人顺序，依照次序确定监护人[7]（法定监护），具有监护资格的人之间可以协议确定监护人，但应当尊重被监护人的真实意愿。

（3）如果对监护人的确定有争议的，根据《民法总则》规定由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人（指定监护）。[8]

在确定最终的监护人前，受托社会组织应根据相关法律规定或委托监护协议约定继续照料被监护人或者交由居委会或村委会等临时监护人进行照料看护。在转移过程中受托社会组织应当把被监护人和代管的被监护人财产一并安全移交到新的监护人。

[4]注 ：《民法总则》第三十四条规定了监护职责。但由于《民通意见》第10条的监护职责的范围更为广泛（包含照顾被监护人生活、对被监护人进行管理和教育等），这些规定与《民法总则》并不冲突，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》我们倾向于认为《民通意见》第10条的监护职责的范围仍然有效。

[5] 《民通意见》第22条 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权 行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

[6] 《侵权责任法》第32条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

[7] 《民法总则》第27条 父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

《民法总则》第28条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

[8] 《民法总则》第31条

四 若社会组织不是监护人，其在委托监护中又可以起到怎么样的作用呢？

若社会组织发现委托监护人怠于履行看护职责或者实施严重损害被监护人行为，社会组织可以向其他依法具有监护资格的人，居民委员会、学校、村民委员会、妇女联合会、残疾人联合会、民政部门等反映该情况，并敦促其依据《民法总则》规定[9]向人民法院申请依法撤销受托人的监护人资格，确定新的监护人。在法院未能指定监护人之前，社会组织也可以帮助被监护人联系其所在的居委会、村委会依法承担作为临时监护人的职责。[10]

为了更好保证被监护人的合法权利，笔者也建议在条件允许情况下在委托监护协议中赋予社会组织作为监督人的身份，明确其监督委托监护的履行职责的权利和受托人接受监督的义务，例如定期的社会组织的探视权，委托监护的汇报义务等。

[9] 《民法总则》第36条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。

本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

[10] 《民法总则》第31条 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

谭玥 复恩法律研究员

自新冠肺炎疫情爆发以来，防疫物资的缺乏一直是防疫工作中的一个重大挑战，也是广大人民群众最关心的问题。海内外同胞和国际友人纷纷动用自己的力量和资源来搜寻防疫物资并送到战斗在一线的医务人员身边。在国内物资极度匮乏的情况下，来自境外的物资便显得尤为重要。但与国内物资捐赠不同，防疫物资的境外捐赠由于涉及到进口、清关和免税的事项，需要满足海关总署、财政部、国家税务总局以及国家药品监督管理局等多部门政策法规的要求，分散且复杂。

因此，本文对这些法律规定和要求进行了汇总和整理，并加入防疫期间各方推出的新政策要求，供大家参考。

一. 谁可以进行境外捐赠？

上表中列出的所有捐赠人均有权依法享受进口物资免税的政策。其中第2-4类捐赠人是为了扩大疫情期间物资捐赠的来源而新增加的境内捐赠人。需要注意的是，新增捐赠人的免税范围仅限于其在2020年1月1日至3月31日期间进行的捐赠行为。虽然新增的捐赠人中并不包括境内的基金会和民办非企业单位，但并不妨碍它们从境外购买物资进行捐赠，只是捐赠的物资不能享受进口的免税待遇。

二. 谁可以接受境外捐赠？

境内的自然人、法人或者组织均可以作为受赠人接受境外防疫物资的捐赠。但捐往湖北省武汉市的物资有两条特别规定：

1.根据2020年1月26日发布的《民政部关于动员慈善力量依法有序参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》规定，慈善组织为湖北省武汉市疫情防控工作募集的物资目前只能由湖北省红十字会、湖北省慈善总会、湖北省青少年发展基金会、武汉市慈善总会和武汉市红十字会接收。

2.武汉后期对定向捐赠有所放宽。根据2020年1月30日发布的《武汉市红十字会对社会公告（第六号）》内容，以武汉市红十字会为受赠人的捐赠物资如果捐赠人有意定向捐赠给特定的医疗机构，则捐赠人可以在与该医疗机构联系确认后将捐献物资直接发往受捐单位，并在后期凭定向受捐单位证明在武汉市红十字会补办捐赠手续。

在上述所有受赠人中，只有下表中列出的受赠人可以依法享受进口物资免税的政策。

三. 如何办理免税？

根据《暂行办法》第8条规定，进口捐赠物资由受赠人向海关申请办理减免税手续，而各地海关则对此有更为具体的规定。以武汉海关为例，其在《武汉海关关于用于新型冠状病毒肺炎疫情防控和治疗的进口捐赠物资办理通关手续的公告》中规定受赠人也可委托使用人，由使用人向使用人所在地海关办理减免税手续，并列出了所需提交的材料清单。

办理程序：

在此基础上，《免税政策公告》针对此次疫情期间的防疫物资捐赠，作出了以下三点补充说明：

（1） 已征税进口且尚未申报增值税进项税额抵扣的，可凭主管税务机关出具的《防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情进口物资增值税进项税额未抵扣证明》，向海关申请办理退还已征进口关税和进口环节增值税、消费税手续。

（2） 已申报增值税进项税额抵扣的，仅向海关申请办理退还已征进口关税和进口环节消费税手续。

（3） 有关进口单位应在2020年9月30日前向海关办理退税手续。

（4） 以上免税和退税手续可按照或比照海关总署2020年第17号公告，先登记放行物资，再按规定补办。

四. 需要准备哪些文件？

各地海关要求会稍有不同，但以下为捐赠物资清关时必备的重要文件：

（1）捐赠意向书和相应的品质完好及物资价值证明资料（有定向捐赠医院请可写明捐赠医院名称）；

（2）捐赠物资清单，包括物资名称、规格、保质期、用途及数量等；

（3）捐赠人身份证文件复印件:企业或组织提供相关执照,个人提供身份证或护照等；

（4）受赠人接受境外慈善捐赠物资进口证明；

（5）捐赠物资分配使用清单；

（6）发票和装箱单 Commercial Invoice/ Packing List；

以上文件的样本和具体填写要求可以在《武汉市红十字会应对新型冠状病毒感染肺炎疫情海外物资捐赠流程》中查到。

五. 对捐赠物资有哪些要求？

1．医疗器械类物资

由于疫情紧急，表中第6-7项涉及的备案和检验手续可根据前述海关总署2020年第17号公告内容，凭借医药主管部门的证明先予放行，后期再予以补办。

2．药品类物资

同样地，表中第4项的备案手续也可凭借医药主管部门的证明先予放行，后期再予以补办。

3.武汉对境外医疗器械生产企业产品的特别规定

此外，武汉市新型肺炎防控指挥部应急保障组于1月30日发布了《关于采购或捐赠防疫医用耗材有关事项的公告》(以下简称《公告》)，对捐赠物资有关标准和事项进行了详细说明。其中，对境外医疗器械生产企业产品有如下规定：

（1）在境内取得进口医疗器械产品注册证等资质的，可以采购或捐赠；

（2）未在境内取得进口医疗器械产品注册证，符合附件中“国外标准”任何一个，相关产品可以提供境外医疗器械上市证明文件和检验报告的，可以采购或捐赠，到货后直接发往医疗机构使用；

（3）未在境内取得进口医疗器械产品注册证，符合附件中“国外标准”任何一个，但相关产品无法提供境外医疗器械上市证明文件和检验报告的，由武汉市新型肺炎防控指挥部应急保障组到货物现场查验，必要时抽样送检验机构对关键指标进行检验，符合要求的，发往医疗机构使用。

不符合以上情形的，无论是采购还是捐赠的物资，均不得作为医用。确有特殊需要的，由武汉市市场监督管理局将产品送有资质的检验机构按附件中“国内标准”检验合格后方可使用。

2月1日傍晚，湖北省红十字会官网发布说明，回应公众对于捐赠物资分配的质疑，深感痛心、自责和内疚，对媒体和网民的监督和批评表示衷心的感谢，将对直接责任人依纪依规追责。

随后，武汉市政府官网发布《武汉市红十字会感谢各界爱心答复各方疑问》表示，武汉市红十字会将对定向捐赠流程作出适当调整，境内外单位或个人可直接与定向捐赠医疗机构对接。

过去几天，作为指定接收捐赠款物的机构，大量资金和物资短期内迅速向湖北省红十字会、武汉市红十字会等五家机构聚集。随之而来的，是公众对这些机构物资发放不及时、捐赠信息更新不及时、对于可能存在的关联交易审查不严、物资调配和分发不够合理等的质疑，负面舆情涌现。

短期内面对庞大的物资和资金汇集，对任何一家公益慈善机构都是挑战，如何看待公益慈善机构目前在此次抗击疫情中的表现？公益慈善机构应该在重大公共卫生事件中如何作为？为此，关心公益的爱心人士采访了长期关注研究社会组织法律问题的上海复恩社会组织法律研究与服务中心创始人及理事长陆璇。

采访问答1

爱心人士：

1月26日，民政部发布公告、指定湖北省、武汉市五家机构接收捐赠善款、物资，有些学者对这一做法提出了异议，此前的2011年青海玉树地震也有类似做法，但是2013年4月的四川芦山地震中，民政部没有指定。如何处理好指定接收捐赠款物的机构的和其它社会组织、慈善组织、公益慈善机构各自发挥作用的问题？

陆璇：

根据1月26日民政部发布的《民政部关于动员慈善力量依法有序参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》，“慈善组织为湖北省武汉市疫情防控工作募集的款物，由湖北省红十字会、湖北省慈善总会、湖北省青少年发展基金会、武汉市慈善总会、武汉市红十字会接收，除定向捐赠外，原则上服从湖北省、武汉市等地新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部的统一调配。”

按照该公告，慈善组织为湖北省武汉市疫情防控工作募集的款物全部为五家机构接收，除了定向捐赠外，即对于如果没有指定受益人的非定向捐赠，则原则上服从湖北省、武汉市等地新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部的统一调配。

《慈善法》第35条规定：“捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。” 《公益事业捐赠法》第5条也规定，“捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用。”也就是说，慈善法也规定了捐赠人可以直接向受益个人或单位进行捐赠，并不需要一定经过慈善组织；公益事业捐赠法也规定了捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿。

这可能就是一些学者反对指定接收的原因，没有体现对捐赠人的意愿的尊重。

另外， 还需要看一下《突发事件应对法》、《传染病防治法》以及《突发公共卫生事件应急条例》的规定。

《突发事件应对法》第32条规定，“国家建立健全应急物资储备保障制度，完善重要应急物资的监管、生产、储备、调拨和紧急配送体系。设区的市级以上人民政府和突发事件易发、多发地区的县级人民政府应当建立应急救援物资、生活必需品和应急处置装备的储备制度。”《传染病防治法》第45条规定，“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”

《突发公共卫生事件应急条例》第33条规定，“根据突发事件应急处理的需要，突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备；必要时，对人员进行疏散或者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁。”

以上各条款规定的主要是应急物资储备保障制度、调用储备物资的问题，并没有规定慈善捐赠的钱款、物资要统一管理。

采访问答2

爱心人士：

根据1月26日湖北省新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部发布的通告，接受捐赠的急需物资包括医用防护服、N95口罩、医用（外科）口罩、正压隔离服、防护面罩、护目镜、消毒液等，是否是因为重大公共卫生事件中，接收捐赠物资方面，有较高的专业要求，比如要符合医疗防护标准等，所以指定了五家机构统一接收。

陆璇：

指定接收需要考虑的是，这五家机构是不是具备了一定的专业能力，现代慈善事业的组织基础就是民间公益慈善组织的发展，湖北省作为社会组织发达程度不高的省份，目前很可能不具备引入当地其他民间公益慈善组织作为指定款物接收机构的客观条件，民政部指定红十字会或慈善会作为捐赠款物的对接机构是有一定原因的，也是为了便利捐赠人找到适合的机构进行合作。

采访问答3

爱心人士：

湖北、武汉两级红会最近几天遭遇的舆情风波、问题出在哪里？公众普遍认为他们的透明、效率做得很不够，现实情况是，两级红会人力资源严重不足，难以适应巨大的工作量，接下来，应该如何改进？

陆璇：

我认为，问题有三方面：红十字会的体制机制改革要继续下去。红十字会作为《中华人民共和国红十字会法》规定的“从事人道主义工作的社会救助团体”，应当“独立自主地开展工作”。目前，行政化色彩过重是红十字会的一大问题。只有红十字会进行体制机制改革，甚至地方红十字会应当直接走“社会组织化改革”道路，才能进一步提升人道服务能力和赢得社会的信任。

红十字会的专业能力需要提升。依据《红十字会法》第11条的规定，红十字会的第一项职责就是“开展救援、救灾的相关工作，建立红十字应急救援体系。在战争、武装冲突和自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件中，对伤病人员和其他受害者提供紧急救援和人道救助。”发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情，正好是红十字赢得社会信任的好机会，但事实上，地方红十字会的专业能力还是距离公众的期待有很大差距，它没有准备好。

红十字会的公信力建设尚待突破，郭美美事件负面社会影响仍未消除。2011年郭美美事件发生后，2012年国务院发布了《国务院关于促进红十字事业发展的意见》，意见提出，“公开透明是提升红十字会社会公信力的重要保证，信息化建设是推进公开透明的重要手段。各级红十字会要按照规定严格执行信息公开制度，做到资金募集、财务管理、招标采购、分配使用等捐赠信息公开透明，切实保障捐赠人和社会公众的知情权、监督权。要建立健全新闻发言人制度，及时、全面、真实、准确地向社会发布相关信息，及时回应社会关切。各地要将红十字会的信息化建设纳入当地信息化建设总体规划，提升红十字会的科学管理和信息公开水平。”这次的舆情风波可以看出，各级红十字会的公开透明机制并未全部建立起来。

采访问答4

爱心人士：

有意见建议，指定接收款物的五家机构共同组成一个联合行动小组，统一协调安排，清点捐赠物资，梳理各个医疗机构的需求，建立系统做好物资的调配和发放，您有何建议？

陆璇：

可以考虑联合起来，但实践中有一定难度，毕竟目前红十字会与慈善会不在一个系统。

公信力建设、人道服务专业能力的提升都不是一蹴而就的事情，也许需要五到十年的长期的机制改革、能力提升的改革方案，才能让红十字会、慈善会的面貌有大的改善。

2018年12月底，国务院办公厅印发了《中国红十字会总会改革方案》。《方案》强调，中国红十字会是党领导下的群团组织，是从事人道主义工作的社会救助团体，是党和政府在人道领域的助手和联系群众的桥梁纽带。必须抓住全面深化改革重大历史机遇，以强烈的责任担当和自我革新勇气，全面推进总会改革，引领带动各级红十字会改革，努力提高做好红十字工作的能力和水平，开创红十字工作新局面。

2019年7月，经湖北省委、省政府同意，省政府办公厅印发《湖北省红十字会改革方案》出台。所以，目前湖北省红十字会系统正处于改革过程中。

我们期待，这次疫情防控工作告一段落之后，一方面，就《湖北省红十字会改革方案》应该重新研究执行细则或实施办法，让改革方案的实施与执行接受社会监督。

另一方面，湖北省相关部门应当继续大力发展社会组织、慈善组织的政策，让民间公益慈善组织发展起来，让红十字会、慈善总会等组织与之合作，互相学习、互相促进，并且鼓励政府购买社会组织、慈善组织的服务，提升资金的使用效率并接受社会监督，这样有一个良性竞争与合作的环境，整个湖北的社会组织、慈善组织面貌会有改善。

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爱心人士：

目前全国为此次防控疫情捐赠的善款已经超过100亿元，如何保证这些善款使用的及时、透明、高效，政府和社会组织应该怎样发挥作用？在抗疫的不同阶段，如何发挥作用？

陆璇：

我国现在有《慈善法》、《红十字会法》、《公益事业捐赠法》等法律，还有《基金会管理条例》等行政法规，已经是有法可依了。目前的问题是，“有法必依、执法必严、违法必究”是不是做到了？这就意味着，对于社会组织的登记管理机关而言，是要做好守夜人的角色，为社会组织的发挥作用提供一个法治环境。政府相关部门要做好法律的普及、法律的实施、积极引导、监督检查以及对违法行为的查处等工作，而不是直接干预。

此外，希望各省市的慈善组织要建立健全行业协会，行业协会要发挥好行业协会应有的作用，特别是自律，建立好行业规范与标准。不是每一个事情都需要政府出台法律进行他律的，行业的自律也非常重要。通过行业协会，也可以做好统一调度资源、协调社会组织开展参与防控工作的作用。

抗疫的不同阶段，社会组织可以量力而行，发挥不同作用。

比如，2月1日，北京韩红爱心慈善基金会发表声明称，由于目前捐赠数额过大，执行能力有限，自2020年2月1日17时起暂停接受善款。自新冠疫情发生以来，韩红及其团队就一直为武汉筹款奔波。截至1月31日，北京韩红爱心慈善基金会筹款超1.4亿，用于购买医疗物资为武汉及周边城市进行捐赠，这就是一个正面的例子，韩红爱心慈善基金会不仅很好地参与了抗疫工作，而且知道根据自身能力谨慎接受善款。

此外，大年初一，上海市社会工作者协会率先发出了“上海社工在行动”的号召令，提供如下服务：“向广大人民群众进行党和政府相关政策的宣传和正向倡导；在线上对武汉有需要的患者和家属进行社会工作服务；在本市开展确诊患者、疑似患者、留观人员以及他们的家属、所在社区的社会情绪的社工介入辅导；开展湖北来沪人员与本地居民的关系处理等服务；对本市有需要的社区工作者进行疫情防控社会服务培训。”这家上海的行业协会的做法也值得其他地方借鉴。

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爱心人士：

有没有其它您愿意和读者分享的问题？

陆璇：

期待放宽对社会组织的业务范围限制，社会组织必须严格地按照宗旨与业务范围开展活动，否则就可能涉嫌违法。目前我看到不少社会组织、慈善组织参与了防疫的慈善活动，但其业务范围并未明确包括这个内容——“救助公共卫生事件等突发事件造成的损害”。严格来说，这些组织的接受捐赠以及资助行为都有可能涉嫌违法。

在此，我建议有关部门要考虑如何对此进行扩大解释，实际上，慈善法第三条第一项至第三项规定的慈善活动，都是“小慈善”的范畴，也是被鼓励的可直接登记的公益慈善组织的业务范畴，未来是不是应该明确，在民政部门的监督管理下，各级慈善组织应当都可以依法开展上述第一项至第三项规定的慈善活动，无需在业务范围中另行加以规定；或者，各级民政部门应允许或鼓励慈善组织依法增加业务范围，写上“资助（或从事）其他慈善法第三条第一项至第三项规定的慈善活动”以包括这些业务活动。

附：慈善法第三条

本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：（一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动。