陆璇 复恩法律创始人兼理事长
背景信息
2月10日，有媒体报道称，“1月23日以来，武汉市慈善总会累计向社会发布接受捐赠款物情况的公告8期，捐赠款使用公告2期(涉及资金14.35亿元，含定向0.47亿元，实现全额全程公开)。截至2月2日12时，市慈善总会接收社会捐款共计30.226197亿元，并于1月27日起分4批上缴市财政，累计划转27亿元。”公众纷纷质疑，接收善款的机构把社会捐款上缴给财政，这种使用善款的方式是否合法、武汉市慈善总会是否有能力管理使用好善款、是否尊重捐赠人意愿等。
2月12日下午，湖北省武汉市慈善总会官网发布说明，回应公众对于“武汉市慈善总会将27亿元捐赠款上缴财政”的质疑，“这是个误读，27亿元非定向捐赠款已全部用于疫情防控”。武汉市慈善总会通过官网公布《关于非定向捐赠款使用情况的说明》。说明表示，武汉市慈善总会的非定向捐赠款由武汉市新冠肺炎疫情防控指挥部设定专户，统一规划引导使用。根据武汉市慈善总会2月12日发布的说明，截至目前，27亿元捐赠款已全部用于疫情防控的三个方面：一是武汉市金银潭医院、武汉市肺科医院等医疗机构隔离病房改造，治疗设备、药品耗材购置等疫情防控支出；二是火神山医院、雷神山医院以及方舱医院、留观隔离点建设改造，治疗设备、药品耗材购置等；三是区属医院治疗设备、药品耗材购置，社区防控等。
2月14日，民政部发文《慈善组织、红十字会依法规范开展疫情防控慈善募捐等活动指引》，其中第五条、第七条提及：
“五、……根据疫情防控工作的实际需要，充分尊重和体现捐赠人的意愿，合理分配使用捐赠款物。除定向捐赠外，重点支持湖北省特别是武汉市等疫情严重地区。
七、慈善组织、红十字会接收的定向捐赠物资，按捐赠人意愿委托送达或由捐赠人直接送达最终使用单位。对于可以直接送达最终使用单位的非定向捐赠物资，由慈善组织、红十字会协调捐赠人直接送达最终使用单位或指定地点。”
新冠肺炎疫情期间，武汉市慈善总会是民政部指定的五家集中接收社会捐赠款物的机构之一。1月26日，民政部发布《关于动员慈善力量依法有序参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》，公告提出，慈善组织为湖北省武汉市疫情防控工作募集的款物，除定向捐赠外，原则上服从湖北省、武汉市等地新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部的统一调配。
就慈善组织能不能把捐赠财产交给政府部门使用等问题，复小恩采访了上海复恩社会组织法律研究与服务中心理事长陆璇。
问题一
有学者认为，此前的五家机构集中接收善款和物资，就是默许了政府接收善款，统一分配使用，您对此又何看法？
陆璇：
五家机构集中接受善款和物资，不等于是默许政府直接接受善款，这个在法律上是有明确区别的。地方各级红十字会从法律性质上属于人民团体或群众团体，依据《中华人民共和国红十字会法》，她们是从事人道主义工作的社会救助团体，不是政府部门；慈善会、基金会都是依据《社会团体登记管理条例》以及《基金会管理条例》登记注册的非营利法人，属于社会组织，受到其业务主管单位以及民政部门监督管理，也不是政府部门。
所以，五家机构的接受捐赠以及募捐等行为都要受到《中华人民共和国公益事业捐赠法》（下称《公益事业捐赠法》）、《中华人民共和国慈善法》（下称《慈善法》）的规制与管理。《慈善法》规定，“慈善组织开展慈善活动，应当依照法律法规和章程的规定，按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。”所以，募捐方案与捐赠协议中的约定应该是第一位的，慈善组织要按照募捐方案或捐赠协议履行义务。没有经过正当程序，政府部门也是不能随意征收这些财产的。
问题二
根据慈善法、公益事业捐赠法以及一些规章的规定，普遍认为，这些善款属于慈善财产，应该由接收善款的慈善组织、机构按照捐赠人的意愿进行使用，这种上缴给武汉市政府的做法，是否符合相关法律规定，是否尊重捐赠人的意愿？
陆璇：
在发生此类突发公共卫生事件的情况下，允许政府作为主体直接或者间接接受社会捐赠、分配与使用资金，存在一定的合理性。
正如上面所说的，如果捐赠人在捐赠时只是依据没有指定受益人的募捐方案进行捐赠，没有签署书面捐赠协议，或签署了书面捐赠协议却在协议中没有指定受益人，即所谓的“非定向捐赠”，受赠单位的确有权利按照其章程规定的宗旨与业务范围以及募捐方案约定的用途，用于相关的公益目的。各级政府部门作为向社会提供公共服务产品的机关，也是对营利性组织相对的广义上的非营利组织，社会组织将社会捐赠的善款交给政府去执行特定公益项目并没有违反法律规定。慈善组织需要注意的是，这种交付要符合募捐方案的规定、捐赠协议的约定，要充分尊重捐赠人的捐赠意愿。
比较妥当的处理方式是：
第一，慈善组织应该在发布募捐方案的同时，应尽可能详细地对外发布募捐所得的款物使用计划，以便让捐赠人理性捐赠、有效监督；
第二，理论上，慈善组织需要为捐赠人提供更好的慈善服务；如果捐赠人希望指定受益人，应当尊重捐赠人的意愿，帮助捐赠人实现捐赠意愿。所以，在一般情况下，我们都希望，就大额捐赠，在接受捐赠之时，慈善组织要与捐赠人签署书面捐赠协议，避免争议；
第三，对于大额捐赠，作为重大交易与资金往来，慈善组织要依法做好面向社会的信息公开工作。
问题三
有一种声音认为，现在是战时状态，全民抗疫，政府更了解哪些地方最需要资金和物资，由政府统一调拨使用更有针对性，善款使用更有效，对此，您有何看法？
陆璇：
是的，在当前情况下，因应疫情的需求，作为紧急状态下的应急处理方式，对于一些没有在捐赠协议或募捐方案中指定受益人的资金或物资，交给政府相关部门进行统一调配与拨付使用，是合理的。
在通常情况下，政府应当退出慈善募捐市场，不主动接受社会捐赠，原因在于，政府已经是收税的主体了，应负责的是第二次分配，不应该成为第三次分配的主体。
十九届四中全会上，首次明确要求“重视发挥第三次分配作用，发展慈善等社会公益事业”，从根本上确立了慈善事业在我国国民经济和社会发展中的独特地位。按照我国著名经济学家厉以宁教授的说法，“第一次分配是由市场按照效率原则进行的分配；第二次分配是由政府按照兼顾效率和公平原则，侧重公平原则，通过税收、社会保障支出这一收一支所进行的再分配；第三次分配是在道德力量的作用下，通过个人自愿捐赠而进行的分配”。
国务院副总理刘鹤在四中全会《决定》辅导读本的《坚持和完善社会主义基本经济制度》一文中准确地对第三次分配进行了解读： “第三次分配是在道德、文化、习惯等影响下，社会力量自愿通过民间捐赠、慈善事业、志愿行动等方式济困扶弱的行为，是对再分配的有益补充”。
所以，如果政府，而不是社会力量，作为募捐主体或善款接受主体，会出现如下三个问题：
第一，政府部门本来是慈善事业、公益行业的监督管理主体，应该做好裁判员的角色，如既当裁判员又做运动员，那么在慈善事业、公益行业的监督管理机制、竞争评价机制如何建立？也可能会产生《慈善法》所禁止的逼捐、摊派或变相摊派募捐等问题。
第二，按照《公益事业捐赠法》的规定，“捐赠应当是自愿和无偿的”，“捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用。”这些都是法律明确规定的。如果捐赠人的捐赠不是自愿的，或者他们的捐赠财产被擅自挪用了，伤害的是慈善事业的基础。
第三，从慈善会系统的转型与改革角度看，如果把募捐的款项上交地方财政，也就意味着，项目都是政府部门、医院等事业单位去执行了，慈善会自己既不知道如何运行项目，也不知道如何调配资源进行科学地资助、监督项目执行、监督捐赠资金的有效使用，慈善会的专业服务能力也提升不了，丧失了发展机会。如果只是一个资金筹集的渠道，就会出现一些网友所说的，为什么不直接公布武汉市政府相关部门的账号？慈善会的专业服务的价值就丧失了。
由此我们可以看出，今天武汉市慈善总会与红十字会整体应对能力偏弱，没有办法帮忙政府部门做好物资的调配与拨付使用，也是其能力亟待提升、需要进行管理体制改革所导致的后果之一。因为我们知道，2013年四川雅安地震发生后，民政部就没有指定若干家慈善组织统一接受捐赠的安排，各种社会力量充分地获得了参与慈善的机会，发挥了相应的作用。所以，我们现在不能“倒果为因”，一味强调当地慈善组织的应急或救助能力达不到期待，所以需要由政府来接手，而更要看到当地慈善组织未来的发展提升空间以及新的社会组织培育发展需求。这背后有着庞大的社会需求。
一句话，在湖北省，在全国，社会组织领域也需要进一步深化改革开放，放宽慈善组织设立准入门槛、社会组织培育支持的政策需要积极落实；存量的一些慈善组织的体制改革还是要推进，方向依然是中国特色的“现代社会组织管理体制”。什么是“现代社会组织管理体制”？党的十八大报告说很清楚，十二字：“政社分开、权责分明、依法自治”。
问题四
如果要按这种方法操作，武汉市慈善总会把善款上缴后，就没有其它义务了吗？是否应该在信息公开、关注善款流向方面有所作为呢？武汉市政府应该做什么呢？
陆璇：
武汉市慈善总会需要依照《慈善法》以及《慈善组织信息公开办法》的规定以及本组织的《章程》以及其他规章制度的规定，履行好信息公开义务。
武汉市政府需要注意的是，一方面，民政部门，作为业务主管单位与登记管理机关，对慈善总会做好相关的业务指导与监督管理工作，督促慈善总会做好相关信息公开工作；另外一方面，就来源于社会捐赠的这些资金与物资的去向与用途，市政府有关部门应考虑，按照《中华人民共和国政府信息公开条例》第十条第十项的规定，当做“突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况”的一部分，作为主动公开范围的政府信息，依法向社会主动公开。
《国务院办公厅关于推进社会公益事业建设领域政府信息公开的意见（国办发〔2018〕10号）》也提到过：“准确及时发布自然灾害、重大事故灾难、公共卫生事件等突发事件的应急处置与救援、医疗救护与卫生防疫、次生灾害预警防范等工作情况及动态信息。及时发布灾害救助需求信息，推动做好救助款物和捐赠款物的数量、使用情况，救助对象及其接受救助款物数额，灾后恢复重建工作进展等信息的公开工作。”
问题五
有意见提出，如果武汉市新型肺炎防控指挥部认为有必要将社会捐赠款项上缴市财政统一调配使用，应当按照有关程序，依法提请全国人大常委会在相关法律框架下授权；经授权后，方可执行，且要及时向社会公示。显然，现在这个程序和授权，是缺失的；且武汉市新型肺炎防控指挥部和有关部门也没有解释、公示此种做法的法律依据。对此，您的意见是？
陆璇：
目前，应当上升不到这个全国人大常委会授权层面，这里涉及的主要是没有指定受益人的所谓“非定向”的捐赠财产使用问题，不涉及到财产征收征用的法律问题。
关于征用，法律是有规定的。《中华人民共和国突发事件应对法》第五十二条规定，“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资。”《中华人民共和国物权法》第四十四条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”。也就是说，如果发生法律规定的突发事件，行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资，但是会给予补偿。
问题六
其它您愿意和我们分享的问题。
陆璇：
我认为，这里存在一个慈善组织的传播沟通能力或公共关系处理能力不足的问题。我们看了后面的报道，了解到，这27亿元的赠款都是没有指定受益人的所谓非定向捐赠，相关的款项也都最终是用于了疫情防控的相关工作，例如，新建传染病医院（2个），拨付数为10000万元，疾控中心拨付数500万元，肺科医院拨付数4000万元等。所以，等于是说，一开始，这个慈善组织的相关工作人员通过媒体对外发布的消息是不准确或者不完备的。
民政部为加强社会组织信息公开工作，早在2016年6月13日就下发了《关于推动在全国性和省级社会组织中建立新闻发言人制度的通知》，推动建立社会组织新闻发言人制度，就本组织的重要活动、重大事件或热点问题，通过定期或不定期举行新闻发布会、吹风会等形式主动回应社会关切，确保公众的知情权。通知上说，全国性和省级社会组织在各级各类社会组织中职责较重、影响较大，率先建立新闻发言人制度有利于传递社会组织正能量，有利于发挥社会组织积极作用，具有重要意义。
在社会组织（包括慈善组织）没有新闻发言人制度的情况下，就会出现民政部通知所说的情况——“我国不少社会组织还存在新闻发布不及时、信息公开不主动、舆论引导不到位等问题，与公众期望值差距较大，给社会组织形象和公信力造成不良影响。”
想象一下，如果武汉市慈善总会设置了新闻发言人制度，并且，该新闻发言人具备政策把握能力、舆情研判能力、释疑解惑能力和回应引导能力，能确保社会组织新闻信息发布、回应社会关切主动、及时、准确、权威；那么，就不会有所谓的“误解”产生了，也会在回应中准确地回应社会关切，不会招致不必要的批评意见。